裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年簡上字第209號刑事判決
裁判日期：民國100年03月10日
裁判案由：竊盜
臺灣嘉義地方法院刑事判決99年度簡上字第209號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告黃身修上列上訴人因被告所犯竊盜案件，不服本院嘉義簡易庭99年度嘉簡字第1561號中華民國99年10月25日第一審判決（臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第6703、7422號），提起上訴，本院合議庭為第二審判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃身修意圖為自己不法之所有：(一)、先於99年8月3日上午
9時許，進入嘉義縣六腳鄉永賢村竹子腳124號住處其姪女房內，竊取其二嫂 陳鈴環 所有之鋁製啤酒空罐2袋，得手後變賣得款新臺幣（下同）20元，並加以花用；(二)、復於99年8月4日上午9時許，進入嘉義縣六腳鄉永賢村竹子腳124號住處陳鈴環房內，竊取陳鈴環所有之泡麵2包，得手後在路上向路人兜售不成，遂而自己食用；(三)、又於99年8月21日夜間7時許，侵入嘉義縣六腳鄉竹本村68號 陳想 之住宅臥室內，竊取陳想所有之香菸1支抽用。
二、案經陳鈴環、陳想訴由嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件證據及理由均引用附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、適用之法律：
(一)、查被告本件行為後，刑法第321條於100年1月10日修正，
並經總統於100年1月26日以華總一義字第10000015561號令公布生效，自100年1月28日起施行，而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」，修正後則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」，法定本刑增訂罰金刑，且第1款將「於夜間侵入」之時間要素刪除，即不論何時侵入住居竊盜，均為加重竊盜類型，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。本件被告夜間侵入陳想住宅竊盜部分之犯行，不論適用新舊法，均該當刑法第321條第1項第1款之加重條件，惟如適用新法，刑度為有期徒刑6月以上，5年以下，尚得併科10萬元以下之罰金，顯見適用舊法較有利於被告，經比較新舊法，依刑法第2條第1項前段規定，本件被告犯罪事實欄一(三)之犯行應適用被告行為時即修正前之刑法第321條第1項第1款予以論處。
(二)、核被告上開犯罪事實一（一）、(二)所為，均係犯刑法第
320條第1項之竊盜罪；至上開犯罪事實一（三)所為，則係犯修正前刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅加重竊盜罪。其所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告所犯犯罪事實一（三）之夜間侵入住宅加重竊盜罪，其最輕本刑為有期徒刑6個月以上，然被告於夜間7時侵入隔壁鄰居 陳想之 住宅內，竊取香菸1根抽用，以其侵入之時間尚非深夜，所竊得之物僅為香菸1根，價值甚低，若對被告科以法定最低度之刑6個月，猶嫌過重，在客觀上足認有情輕法重之情，堪予憫恕，爰依刑法第
59條規定，減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：本案經本院審理結果，認原審以被告犯刑法第320條第1項竊盜罪2罪，各判處罰金2千元，如易服勞役，以1千元折算1日；又犯刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1000元折算1日，應執行有期徒刑3月，罰金3千元，罰金如易服勞役，徒刑如易科罰金，均以1千元折算壹日，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並補充如下：
(一)、本件犯罪事實一(三)部分雖涉及新舊法比較適用，然原審
判決時，因刑法第321條尚未修正，未及比較新舊法規定，係依行為時法論處，惟本件比較新舊法後，同以行為時之法律較有利於行為人，故原審判決適用行為時法並無不當，尚不構成撤銷之事由（最高法院95年度台上字第4112號判決意旨參照）。
(二)、上訴人以原審就被告夜間侵入陳想住宅竊盜罪部分，以刑
法第59條減輕其刑，係屬不當，及就被告所犯上開3罪量刑過輕為由，提起本件上訴。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例均可參照。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）。經查：本件被告之犯行明確，業如前述，原審以被告侵入陳想住宅竊盜部分，因所竊得之物僅香菸1根，若對被告科以法定最低度之刑6個月，猶嫌過重，在客觀上足認有情輕法重之情，堪予憫恕，而爰引刑法第59條規定，減輕其刑，並審酌被告之智識程度、前案紀錄、犯罪動機、所竊物品之價值及犯後態度等一切情狀，在法定刑範圍內加以考慮而為量處，已妥適反應其所認定之犯罪事實與全案情節，罰當其罪，難謂失之過輕，亦無逾越或濫用裁量之內部或外部性界限之瑕疵可指。而被告本件犯行，衡量原審量刑所考慮之全案情節，迨本院言詞辯論終結時，仍與原審並無二致，是上訴人以原審適用刑法第59條減輕其刑不當，及量刑過輕為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，刑法第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳咨泓到庭執行職務。
中華民國100年3月10日
刑事第六庭審判長法官蘇清水
法官林坤志法官蘇姵文上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年3月10日
書記官許睿軒