裁判字號：最高法院98年台上字第5146號刑事判決
裁判日期：民國98年09月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五一四六號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第一八六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三四七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、自始以製造一百支槍管意思委由乙○○製造，乙○○雖依製造進度分次交付，惟數行為乃同時同地或密切接近時地實行，侵害同一法益，應屬接續犯，原判決論以連續犯，適用法規不當。㈡、乙○○以證人身分於民國九十五年一月十九日陳述，檢察官應告知依刑事訴訟法第一百八十一條規定有拒絕證言權，惟檢察官未踐行此告知義務，因此該證據是否有證據能力，原判決未依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定說明，有理由欠備及不適用法規之違法。㈢、原判決認定附表編號①土造金屬槍管成品五支，係甲○○於九十五年一月九日前往乙○○之自助餐店拿取。然依甲○○及乙○○偵、審筆錄，係九十五年一月十九日上午交付，原判決認定事實與卷內資料不合。㈣、扣案槍管末端斜度角度為何，攸關是否作為管制槍枝使用，內政部警政署刑事警察局九十五年二月十七日刑鑑字第0950018658號鑑定書或九十五年六月十五日刑鑑字第0950063148號函，均未針對扣案槍管末端斜度角度為何？該斜度角度不對是否造成無從擊發等疑點說明。原審九十六年一月十五日審理期日，證人 高建成 未測量槍管，原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、甲○○交付樣品係玩具手槍槍管，乙○○製作成品或半成品槍管亦同，應僅係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二項但書所指「無法供組成槍砲、彈藥之用」之玩具槍管。乙○○製作之槍管是否具打擊底火或經加工製造成具有殺傷力之槍管？甲○○請託製作時是否有告知要製造成具有殺傷力之槍管？均應具體指摘，豈能從外型、材質、構造上與真槍之槍管雷同認定事實，原審有判決理由不備及調查未盡之違法。㈥、依高建成證述，可知扣案槍管係無效用，槍管末端斜度角度不對，無法擊發子彈。具有殺傷力之槍管應就槍管材質，有無經過熱處理、來福線規律否、螺距是否密集、子彈能否射出、動能多少等檢測，且扣案槍管部分有阻鐵，但是否確有殺傷力，原審未釐清記載，有理由不備之違法。㈦、乙○○供述前後矛盾，但均不足說明有製造槍枝主要組成零件槍管犯意，甲○○提供樣品為玩具槍管，乙○○仿造，如何能製造出具有殺傷力之槍管？原判決證據取捨顯然違法。㈧、扣案槍管末端斜度角度之測量，攸關甲○○犯行認定，原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨則略以：㈠、原判決附表編號③之槍管樣品雖具阻鐵，而無殺傷力，然亦可能組裝於制式或改造槍砲使用，何以原判決第二頁認附表編號③之槍管樣品非槍砲主要組成零件？顯有理由矛盾之違法。㈡、依原判決所舉立法意旨，該法條既在預防槍砲各主要組成零件日後被組裝成具有殺傷力槍械，則槍枝主要組成零件之槍管，縱可與其他零件組成槍枝，但若未具殺傷力無法正常使用，應非該法條規範處罰對象。原判決附表編號①②④所示土造金屬槍管成品七支及半成品九支，經鑑定未證實是否有殺傷力，則扣案槍管組裝後是否能正常使用具有殺傷力？原審未調查。對於上開有利乙○○之證據為何不採未予說明，有判決理由不備之違法。㈢、原判決附表編號③槍管，原判決既認為非屬槍枝主要組成零件，則乙○○依該樣品製造槍管，主觀上認為仿照玩具槍槍管，並無不法製造槍枝主要組成零件之犯意。㈣、乙○○對加裝阻鐵部分不會施作，設計圖自然未能將阻鐵規格及施工方法繪製於上，原判決以此推論乙○○自始即有認識製作槍枝主要組成零件槍管之犯意，顯然任意入罪於人。㈤、扣案十六支金屬鐵管內之來福線均不完整無規律或交叉，深淺不一，係乙○○為敷衍甲○○之壓力，故意刻出看起來有螺紋膛線之假象，該來福線實際無效用，已據高建成詰證在卷，乙○○受託之初確無製造槍枝主要組成零件槍管之犯意等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人二人有原判決所載共同連續未經許可，製造槍砲之主要組成零件之犯行，係以該事實已據上訴人二人自警詢、偵查、第一審、原審先後以被告、證人身分供述及證述屬實。而扣案如原判決附表編號①、②所示槍管共七支，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均屬土造金屬槍管，可供實際換裝於仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造之槍支使用，該附表編號④所示槍管九支係土造金屬槍管半成品，有鑑定通知書與函可稽，事證明確。甲○○雖辯稱：與他人債務糾紛，拿塑膠槍管樣本委託乙○○依樣本代為製造，要用來嚇人，當時只說做一支槍管，不是製造一百支，有要求一併製作阻鐵，乙○○製作槍管並非伊所要求之形式云云。然乙○○業於第一審證述甲○○拿一支黑色槍管，囑伊依式樣仿照一百支，伊亦同意等情屬實，且與甲○○於警詢及偵查所述相符。而乙○○並非無償代工，是甲○○所辯只委託一支，應無可採信。又槍管雖為槍支主要組成零件，然若未經組裝成為具有殺傷力之手槍，外觀實與一般鐵管無異，對他人不生威嚇作用，故甲○○辯稱製作槍管目的係為要嚇人等詞為不可採。至於乙○○雖辯稱：是照甲○○提供樣本製造，甲○○當初要製作玩具槍管，並非槍支零件云云。然乙○○所繪製之槍管設計圖，均未繪製槍管阻鐵設置部位與規格，應可認定其自始即無製作槍管阻鐵之意思。且甲○○、乙○○約定製作槍管一百支，每支代價為新台幣（下同）六千元，甲○○既明知乙○○先後交付如原判決附表編號①、②所示槍管內部均無阻鐵，竟予收受，更依約交付一萬二千元予乙○○。足認甲○○、乙○○於合意製作槍管，係以甲○○所提供原判決附表編號③之金屬槍管為樣本，據此製作外觀構造相似之土造金屬槍管，並無併予製作槍管阻鐵之意。另依監察譯文所示甲○○、乙○○所使用行動電話，渠等雖曾多次電話討論製作槍管內容，惟未言及甲○○要求製作槍管阻鐵，故乙○○辯解即無可取。復據高建成於原審證述：如以之裝填子彈擊發，不會造成彈頭衝出槍管卡到而有膛炸情形，如槍管末端斜度角度不對，子彈上膛，屬於進彈不順，無從運送子彈至正確位置，就無法擊發。並無子彈位置偏差造成膛炸問題，扣案槍管來福線應是沒有效用，鑑定過程已與實際玩具槍實體組裝使用，是可正常運作等語明確，故甲○○、乙○○就製造手槍主要組成零件犯行，具有犯意聯絡及行為分擔。此外，復有原判決附表所示之土造金屬槍管成品與半成品，及設計圖、製造材料及工具扣案可資佐證等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人等之犯行足堪認定。又以核上訴人等所為，係連續犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一項之未經許可製造手槍主要組成零件既遂罪、及同條第五項未經許可製造手槍主要組成零件未遂罪，於法定刑內量處其刑。已詳敘述其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查，原審認定乙○○於九十五年一月初某日、上旬，先後製作完成原判決附表編號②、①所示土造金屬槍管成品二支、五支，其過程係經逐步改良製作技術，並敘明甲○○、乙○○二人基於概括犯意，且依據原判決所認定事實，從客觀上觀察亦係先後數行為，逐次實行具連續性，並侵害數同性質法益，每一前行為與次行為，依一般社會觀念，在時間差距可分，於刑法評價各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，而構成同一罪名，是原判決認定符合刑法修正前連續犯要件而論以連續犯，於法並無不合，甲○○上訴意旨謂應論以接續犯云云，並非合法之上訴理由。而第一審檢察官於九十五年一月十九日訊問乙○○，雖未告以刑事訴訟法第一百八十一條拒絕證言，但甲○○與辯護人於原審準備與審判程序，對乙○○此項陳述與其於警詢所陳之證據能力均不爭執，且縱捨棄乙○○此次偵查之陳述，仍有乙○○警詢陳述可為證據，於判決本旨亦無影響，自難執為合法上訴之理由。又原判決認定其附表編號①之土造金屬槍管成品五支，係甲○○於九十五年一月九日前往乙○○所開設之方師傅自助餐拿取。且甲○○及乙○○於警詢、原審，分別稱上開五支槍管係九十五年一月十九日上午所交付，是原判決所認定之時間雖與卷內資料不合，但此係交付時間，並非製造槍砲主要組成零件之時間，亦非構成犯罪事實之要素，且應係誤繕而屬於可由原審法院裁定更正問題，並不影響製造犯罪事實之認定，亦非甲○○上訴意旨所認之採證違法。另扣案如原判決附表編號①、②所示槍管共七支，編號④所示槍管九支經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，分別屬於土造金屬槍管，土造金屬槍管半成品，有鑑定通知書與函可稽，亦經高建成於原審證述在卷。至於甲○○上訴意旨所陳之「槍管末端斜度角度之測量」，係辯護人於原審詰問高建成所使用之非專業用詞，原判決並記載高建成就此詰問問題，明確具體回答係槍管能否順利進彈等語，且在詰問過程，甲○○與辯護人均未稱需要測量角度，並對證人之證詞均稱無意見，復就證人陳述之證據能力與證明力均不爭執，陳稱沒有意見，即無甲○○上訴意旨所謂應調查之證據未調查之違法。則上訴人等事後再爭執是否具有打擊底火或經加工製造成具有殺傷力之槍管，或自行主張槍管應具備熱處理、來福線、螺距、子彈射出、動能等檢測方可得知，或需測量角度等詞，均屬於對於認定製造槍管事實之爭執，而非適法之上訴理由。且原判決已敘述認定乙○○自始即無製作槍管阻鐵之意思，與仿製槍管之依據，其證據之取捨並無違背經驗與論理法則。再原判決已記載認定原判決附表編號③之槍管內具阻鐵，非屬槍枝主要零件，並無理由矛盾之違法。而槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一項：未經許可所製造槍砲之主要組成零件，並無殺傷力之構成要件，上訴意旨爭執扣案槍管鑑定未證實是否有殺傷力，顯非合法之上訴第三審理由。另原判決已經詳細論述認定乙○○有不法製造槍枝主要組成零件犯意之依據，而乙○○製造槍管之來福線是否具有效用等詞，係對原審認定事實之爭執，與原判決是否違背法令無涉。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，上訴人二人之上訴，均違法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月十日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月十四日
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