裁判字號：最高法院98年台非字第252號刑事判決
裁判日期：民國98年09月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台非字第二五二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十七年七月三十日第一審確定判決（九十七年度訴字第一四一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一九０九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；又判決不適用法則或適用不當者為違背法令；刑事訴訟法第四百四十一條、第三百七十八條分別定有明文。二、查本件被告甲○○因犯毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查終結，以被告前於（民國）八十七年間，因施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之案件，經台灣台中地方法院以八十七年度毒聲字第二三五六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十月二十六日執行完畢釋放出所，並由台灣台中地方法院檢察署檢察官於同日以八十七年度偵字第二一九三七號為不起訴處分確定。又於前開八十七年十月二十六日觀察勒戒執畢釋放後五年內之八十八年間，第二次犯施用毒品案，經台灣士林地方法院以八十八年度毒聲字第二三一三號裁定送觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品傾向，由該管檢察官以八十八年度毒偵字第九三八號聲請強制戒治並提起公訴，為同上法院以八十八年度毒聲字第二四九九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以八十九年度毒聲字第九五六號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於九十年一月三日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，而視為其戒治處遇業已執行完畢；提起公訴部分，則由該院於八十九年七月十三日以八十九年度訴字第一一七號各判處有期徒刑七月、四月，定應執行有期徒刑十月確定。復於九十年間，第三次再犯施用第一級毒品案件，經台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第一五五七號，向台灣台中地方法院請求裁定令入戒治處所施以強制戒治暨提起公訴，為該院以九十年度毒聲字第一三七四號裁定施以強制戒治後，嗣該院於九十年十一月五日以九十年度毒聲字第五四０六號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，迄至九十一年三月十七日保護管束期滿未經撤銷，前開戒治處遇視為執行完畢；而被告之同一施用毒品犯行，則為該院於九十年六月四日以九十年度訴字第八九七號判處有期徒刑十月確定。再被告前揭所處之罪刑，與其於八十七年間所犯，經台灣高等法院台中分院於八十九年九月二十一日以八十九年度上訴字第六一二號判決判處有期徒刑三年六月確定之強盜罪罪刑，復經台灣高等法院台中分院於九十年四月二十七日以九十年度聲字第七九三號裁定定應執行刑為有期徒刑四年確定，並與上開罪所處之刑接續執行，而於九十四年五月六日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣於九十五年七月十八日保護管束期滿未經撤銷前開假釋，其未執行之刑以已執行論，因而執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽。是被告分別於九十七年五月二十三日下午二時，在台北市○○街○○○巷○○號附近公園廁所內施用第二級毒品甲基安非他命，及於九十七年五月二十四日採尿後回溯前二十六小時內之某時許，在不詳處所施用第一級毒品海洛因之犯行，其上開施用毒品之犯罪時間，雖均在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放五年之後，惟其既於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，又於五年內再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰並同時施以強制戒治，再於五年內第三次再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，第三次以上再犯施用毒品罪，顯與毒品危害防制條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形有別，自應逕依毒品危害防制條例第十條規定追訴處罰，而於九十七年六月二十四日以九十七年度毒偵字第一九０九號提起公訴。嗣經台灣台北地方法院審理後認：本案被告於九十七年五月二十三日下午二時許施用第二級毒品及於九十七年五月二十四日採尿後回溯前二十六小時內之某時許施用第一級毒品之案件，距離前次強制戒治執行完畢之九十一年三月十七日既已逾五年，依據前開規定及說明，被告本案犯行，依法應施以觀察、勒戒，始為適法，是檢察官提起本件公訴，起訴程序乃屬違背規定，爰不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決。至於被告雖曾因九十六年間之施用毒品案件，經本院以九十六年度毒聲字第八０九號裁定送觀察、勒戒，惟前開觀察、勒戒之裁定迄未經執行等情，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表及本院公務電話紀錄在卷可參，是於本案前開認定並無影響，而於九十七年七月三十日，以九十七年度訴字第一四一七號判決公訴不受理並確定在案，此均有全國刑案資料查註紀錄表、台灣台北地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一九０九號起訴書、台灣台北地方法院九十七年〈度〉訴字第一四一七號判決暨全案卷宗在卷可佐。嗣經該署檢察官依上開判決意旨就被告上開施用毒品犯行聲請觀察勒戒（該署九十八年度聲觀字第一三五號），經台灣台北地方法院審理後，認定：本案聲請書所指被告分別於九十七年五月二十三日下午二時，在台北市○○街○○○巷○○號附近公園廁所內施用第二級毒品甲基安非他命，及於九十七年五月二十四日採尿後回溯前二十六小時內之某時許，在不詳處所施用第一級毒品海洛因之犯行，其上開施用毒品之犯罪時間，雖均在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放五年之後，惟其既於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，又於五年內再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰並同時施以強制戒治，再於五年內第三次再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，第三次以上再犯施用毒品罪，參諸最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議、最高法院九十七年度台非字第五四０號判決意旨，顯與毒品危害防制條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形有別，自應逕依毒品危害防制條例第十條（非常上訴書誤載為第三一０條）規定追訴處罰，不應再令其入勒戒處所觀察、勒戒。是聲請人上開聲請，核無理由，應予駁回，於九十八年四月三十日以九十八年度毒聲字第二一二號，駁回觀察勒戒聲請在案。三、按犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定，此觀毒品危害防制條例第二十條第一項、第三項之規定自明，是初犯本條例第十條施用毒品罪或前犯施用毒品罪經依本條例第二十條第二項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯施用毒品一罪之行為人，始應由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後該條例之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能解決，有待循立法途徑解決（最高法院九十五年度台非字第五九、六五號判例、九十七年度台非字第五四０號判決、最高法院九十七年〈度〉第五次刑事庭會議決議參照）。綜上，本件原審未予深究，竟諭知公訴不受理之判決，顯有適用法則不當之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。本院按：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將該第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，此為本院近來之統一見解。本件原確定判決認定，被告甲○○⑴前於八十七年間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以八十七年度毒聲字第二三五六號案件裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十月二十六日釋放出所，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第二一九三七號為不起訴處分確定。⑵又於前開觀察勒戒執畢釋放後五年內，即八十八年間，復施用毒品，經台灣士林地方法院以八十八年度毒聲字第二三一三號裁定再度令入勒戒處所施以觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品傾向，由台灣士林地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第九三八號聲請強制戒治並提起公訴，為同上法院以八十八年度毒聲字第二四九九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以八十九年度毒聲字第九五六號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於九十年一月三日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，而視為其戒治處遇業已執行完畢；提起公訴部分，則由該院於八十九年七月十三日以八十九年度訴字第一一七號各判處有期徒刑七月、四月，並定應執行有期徒刑十月確定。⑶復於九十年間，第三次再犯施用第一級毒品案件，經台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第一五五七號聲請強制戒治並提起公訴，台灣台中地方法院以九十年度毒聲字第一三七四號裁定施以強制戒治後，嗣該院於九十年十一月五日以九十年度毒聲字第五四０六號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，迄至九十一年三月十七日保護管束期滿未經撤銷，前開戒治處遇視為執行完畢；而被告之同一施用毒品犯行，則為該院以九十年度訴字第八九七號判處有期徒刑十月確定等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則本件公訴意旨所指被告復於九十七年五月二十三日下午二時許施用第二級毒品及於同年五月二十四日採尿後回溯前二十六小時內之某時許施用第一級毒品，雖均在前次強制戒治執行完畢釋放五年之後，惟其既於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，又於五年內再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰並同時施以強制戒治，再於五年內第三次再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治，自與單純「五年後再犯」之情形有別。是本件經台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十七年度偵字第一九０七號提起公訴，依前揭說明，其訴追條件業已充足，於法自無不合。詎原審不察，竟認檢察官之起訴違反上揭規定，而為公訴不受理之判決，顯非適法。且原判決誤檢察官起訴程序違背規定，而為不受理之判決，固不發生實質之確定力，檢察官仍得另行起訴，然該違法判決既具判決之形式，並係誤以被告本件施用毒品犯行距離前次強制戒治執行完畢（即九十一年三月十七日）後「五年後再犯」者，應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不得逕行起訴，作為判決之立論基礎，為免其與將來檢察官另行起訴及法院之適法判決並存，而相互扞格，在個案上，即非無依非常上訴程序予以糾正之必要性。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將其關於違背法令之部分予以撤銷，以資糾正。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十八年九月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月十六日
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