裁判字號： 臺灣 高等法院104年上訴字第1076號刑事判決
裁判日期：民國104年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1076號上訴人即被告 張銘恩 選任辯護人 林曜辰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院103年度訴字第514號，中華民國104年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第11174、11728號），及移送併案審理（併辦案號：103年度偵字第12885號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於共同販賣第二級毒品部分（原判決附表編號4部分）及定應執行刑部分均撤銷。
張銘恩共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）與綽號「 小李 」成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與「小李」成年男子連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得壹萬柒仟元與綽號「小李」成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收，以其與「小李」成年男子之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、張銘恩㈠於民國96年6月初犯幫助恐嚇取財罪，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第520號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，於97年3月18日確定。㈡又犯持有第一級毒品罪，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第1302號刑事判決判處有期徒刑三月，於98年1月22日確定。㈢又犯施用第一級毒品罪，經臺灣新北地方法院於97年1月31日以96年度訴字第4765號刑事判決判處有期徒刑八月確定。㈣又犯施用第一級毒品罪，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第900號刑事判決判處有期徒刑八月，於97年7月14日確定。㈤上開㈠至㈣所示之罪刑，自97年5月31日入監執行，再經臺灣新北地方法院98年度聲字第1046號裁定定其應執行刑為有期徒刑一年八月，於98年12月31日執行完畢。㈥又犯施用第一級毒品罪，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1333號刑事判決判處有期徒刑九月確定，於100年9月28日縮刑期滿執行完畢。張銘恩詎猶不知警惕，明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。竟基於販賣甲基安非他命之營利犯意，於民國102年10月19日凌晨1時9分許，以其持用之門號0000000000號行動電話接獲 章連喜 以門號0000000000號行動電話撥打之欲向其購買甲基安非他命之電話，基於與綽號「小李」之成年男子共同販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，同意前往章連喜位於新北市中和區南勢角興南夜市附近住處販售甲基安非他命與章連喜，嗣於同日凌晨1時47分許，張銘恩與「小李」抵達章連喜南勢角住處後，經章連喜表示欲以新臺幣（下同）1萬7仟元購買17.5公克甲基安非他命，由「小李」收取價款，再由「小李」與張銘恩當場先交付16.5公克甲基安非他命，嗣於102年10月20日晚間9時30分許，章連喜以門號0000000000行動電話撥打張銘恩上開行動電話向張銘恩催討積欠之1公克甲基安非他命，張銘恩再前往章連喜南勢角住處，將積欠之1公克甲基安非他命交付章連喜而完成交易。嗣經警依通訊監察資料，於103年4月8日晚間11時30分許，在新北市○○區○○街○○○號4樓查獲張銘恩，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告張銘恩於偵查、原審及本院審理時均供認不諱（見11174偵卷第135頁，原審卷第68頁反面，本院卷第69頁反面），並經證人即毒品買受人章連喜於偵查及原審審理時證稱：10月19日通聯紀錄所指之「有女孩子」係指甲基安非他命，本次係其以電話向被告買17.5公克甲基安非他命後，被告與「小李」拿16.5公克甲基安非他命到其住處，其將款項給「小李」後，由被告將該16.5公克甲基安非他命交給其，因尚欠1公克，故其再於翌日（20日）之上開電話中稱「上次你還差我1個小朋友」，向被告追討該不足之1公克，被告即將1公克甲基安非他命拿至其住處等語吻合（偵11174卷第214反面頁；原審卷㈡第79-82反面頁），且有附表編號1至3之通訊監察譯文：證人章連喜於103年10月19日凌晨1時9分撥打電話與被告聯絡以（Ａ為被告，Ｂ為章連喜）：「Ｂ：那天晚上我睡著了。Ａ：是喔，難怪我打你電話都沒有接，那我過去找你嗎？」、「Ｂ：好啊，有女孩子嗎？Ａ：要晚一點喔。」、「Ｂ：好，沒關係。
Ａ：我等一下幫你想辦法，我們見面再講。」、「Ｂ：那你先過來吧。Ａ：我在這附近而已，我先跟我嫂子講二句話就過去了。」、「Ｂ：好。」，於同日凌晨1時47分被告撥打電話與章連喜告知其已抵達，章連喜隨即表示開門，嗣於翌日（20日）晚間9時30分，章連喜撥打電話給被告聯絡以「
Ｂ：上次你還差我1個小朋友，你知道嗎？Ａ：我知道阿。」「Ｂ：你現在有空嗎？Ａ：可以啊，我現在過去好了。」、「Ｂ：好。」等語在卷可資佐證（偵11174卷第32頁）。又被告於本院審理時供承販賣毒品可獲利五百至一千元，亦見有營利之意圖。綜上所述，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告販賣甲基安非他命犯行堪以認定。
二、論罪之說明：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告與綽號「小李」成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈢被告有犯罪事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前
案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂自白，乃指犯罪嫌疑人或被告承認犯罪並應負刑事責任而言（最高法院86年台上第4242號判決要旨參照）；本條項規定之立法目的係在鼓勵被告認罪自新，儘速完成訴訟程序，以節省時間及勞費；故必須被告於偵查及審判中均自白犯罪者，始能達節省訴訟程序及勞費之目的。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第5435號判決要旨參照）。被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈤被告所科之刑有加重及減輕情形，依刑法第71條第1項之規定先加後減。
㈥臺灣新北地方法院檢察官移送併辦部分（臺灣新北地方法院
檢察署103年度偵字第12885號），移送併辦之犯罪事實與起訴書所載之犯罪事實同一，本院應併予審理。
三、沒收之說明：㈠未扣案之行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）
，係被告販賣甲基安非他命所用之物，且為被告所有，據被告供承在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告與「小李」之成年男子連帶沒收之，及如全部或一部不能沒收時，與「小李」連帶追徵其價額。
㈡被告與「小李」之成年男子共同自章連喜收取之未扣案價款
1萬7仟元，係犯罪所得之財物，宣告由被告與「小李」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
四、上訴之判斷：原審認被告犯販賣第二級毒品罪部分，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。此項規定，依同法第364條，又為第二審所準用。被告販賣第二級毒品部分，於原審雖否認犯行，然於本院審理時則供認犯行，犯罪後態度已有不同，原審未及斟酌，容有未洽。㈡被告販賣第二級毒品，於偵查及本院審判中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，原審未及斟酌，亦有未洽。被告上訴意旨指摘及此並以原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將關於被告共同販賣第二級毒品部分（即原判決附表編號4部分）及應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告販賣第二級毒品予他人施用，嚴重損及國民健康，及犯罪後供認犯行之態度，並衡酌其品行、智識程度、生活狀況及販賣毒品數量、所得利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國104年7月21日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國104年7月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。