裁判字號：最高法院96年台上字第1112號刑事判決
裁判日期：民國96年03月08日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一一一二號上訴人丁○○（原名○○○）
甲○○上列一人選任辯護人 蔡海水 律師上訴人丙○○
乙○○上列一人選任辯護人 廖美智 律師上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國九十五年十一月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第三六三一號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第四四０四號、九十四年度偵字第三六九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○（原名○○○）、甲○○、丙○○、乙○○殺人未遂部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同殺人未遂罪刑（丁○○、甲○○、丙○○各處有期徒刑五年六月，乙○○處有期徒刑五年二月）；固非無見。
惟查：一、原判決事實認定：「甲○○見狀即與丙○○、丁○○共同基於殺人之不確定犯意聯絡，明知以棍棒朝人頭部毆打，可能造成死亡之結果，而發生死亡之結果亦不違背其等本意，自丙○○車上拿取棍棒朝陳○穎之頭部猛打，丁○○並在場指揮押（壓）陣，另車到達現場聲援之乙○○見狀亦加入甲○○等人行列，共同基於同上殺人之不確定犯意聯絡，持地上拾獲之棍棒，繼續毆打陳○穎至昏厥不省人事後一同駕車離去」等情（原判決正本第二頁），似認上訴人等均持棍棒毆打被害人，丁○○並在場指揮；但原判決於理由欄二、㈠５說明：「由上可以看出各被告自警詢、偵查至原審（指第一審）歷次陳述……相互比對仍可確定當時被告丁○○在場，被告甲○○、丙○○、乙○○均有圍過去，且持有棍棒毆打」（原判決正本第八頁），又於理由欄二、㈣說明：「對照被害人陳○穎指述之情形：１被害人陳○穎於警詢時指稱……明確指認被告甲○○有動手，且被告丁○○在旁押（壓）陣，與證人謝○於警詢所述被告丁○○有在場指揮之情形相互一致」（原判決正本第十頁至第十一頁）；則似認丁○○僅在場指揮，由甲○○、丙○○、乙○○三人或甲○○持棍棒毆打被害人；然原判決繼於理由欄二、㈤說明：「依上所述，被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○確均於毆打被害人陳○穎時在場，並均持棍棒共同毆打被害人陳○穎，被告丁○○且在場押（壓）陣」（原判決正本第十二頁），則似又認丁○○在場指揮，並與甲○○、丙○○、乙○○等人均持棍棒毆擊被害人；原判決關於丁○○除在場指揮外，是否亦有持棍棒毆擊被害人，其事實認定與理由說明前後不符，自有判決理由矛盾之違法。二、甲○○於原審審理中否認有持棍棒毆擊被害人，辯稱依被害人急診護理紀錄單所載，被害人僅後腦部有一撕裂傷，別無傷口，而乙○○坦承持棍棒毆擊被害人，本件應係乙○○一人所為等語（原審卷第一０四頁至第一０五頁、第一五六頁）。而依卷內資料，上訴人等僅乙○○於偵查及第一審審理中坦承有撿拾地上之木板毆擊被害人，但供稱係毆擊身體而非頭部（偵字第四四０四號卷第二八六頁、第一審卷㈠第三二頁），另依行政院衛生署基隆醫院急診護理紀錄單所載，被害人後腦有一約八公分之撕裂傷（同上偵查卷第三二五頁反面）；原判決係認定本件由上訴人等各持棍棒毆擊被害人頭部，則被害人當時受傷之情形，何以僅後腦有一約八公分之撕裂傷？是否尚有其他傷害？此與判斷被害人係受一人或多人毆擊有關，原審未予究明，復對於甲○○上開辯解是否可採，未為說明，自有證據調查未盡及判決理由不備之違法。三、按刑法第十三條第一項及第二項所規範之犯意，學理上稱前者為直接故意或確定故意，後者則稱間接故意或不確定故意，二者之區隔為前者乃行為人明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意相符。故間接故意亦不能缺乏希望結果發生之要素，倘行為人祇有結果發生高度可能性之認識，尚不足以認定不確定故意之存在。原判決認定上訴人等係基於殺人之不確定犯意聯絡，明知以棍棒朝人頭部毆打，可能造成死亡之結果，而發生死亡之結果亦不違背其等本意，而共同持棍棒毆擊被害人，丁○○並在場指揮等情，於理由欄七、１說明：「本件雖無從證明被告等『持刀』砍向被害人陳○穎頭部，然以堅硬棍棒重擊人之頭部，可能造成死亡之結果，被告等於行為時或已成年，或為十八歲以上之未成年人，具有一般之認知能力，自能預見此舉可能發生陳○穎死亡之結果，仍持棍棒朝被害人陳○穎頭部重擊毆打，顯見陳○穎倘發生死亡之結果，亦不違背其等本意，被告等顯然已具有殺人之不確定故意」（原判決正本第十四頁）；原判決僅以上訴人等對於持棍棒毆擊被害人可能發生死亡結果有預見，即認上訴人等具有殺人之不確定故意，就上訴人等主觀上持棍棒毆擊被害人，足以造成其死亡之預見，如何係「不違背其本意」，並未說明所憑認定之依據及其心證理由，自有判決理由不備之違誤。四、原判決於理由欄三、說明：「（一）被告行為後，刑法業經修正公布，於民國000年0月0日生效施行，有關已著手實行犯罪而未生犯罪結果之障礙未遂，及二人以上均共同實行犯罪之正犯，刑法相關條文文字雖經修正，惟無有利、不利之情形，應依一般法律適用之原則，適用裁判時法，本件即無比較新舊法問題。（二）核被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○均係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪……其等已著手於殺人行為之實行，因未發生被害人死亡之結果，係屬未遂，應依修正前刑法第二十六條第一項之規定，按既遂犯之刑減輕之」（原判決正本第十七頁），原判決先謂未遂部分應適用裁判時法，但繼謂應依「修正前刑法第二十六條第一項之規定」，減輕其刑，前後已有矛盾，自有疏漏。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月十五日
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