裁判字號：臺灣臺南地方法院109年簡上字第189號刑事判決
裁判日期：民國109年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度簡上字第189號上訴人即被告 王韻筑 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
109年4月30日109年度簡字第1189號刑事簡易判決（起訴書案號：109年度毒偵字第347號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認應以通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國106年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，甫於108年3月14日執行完畢。然被告甲○○竟不知悔改，仍基於施用第二級毒品之犯意，於109年2月3日上午9時許，在臺南市○區○○○路○○巷○○號之○居所內，以將甲基安非他命放置在玻璃球內燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣其 因他案通緝，經警方於109年2月3日下午4時45分許，在上開居所內逮捕被告甲○○，並執行附帶搜索，當場扣得被告甲○○所持有之安非他命7包（檢驗前淨重
1.435公克、0.301公克、0.013公克、0.018公克、0.015公克、0.015公克、0.038公克）、咖啡包1包（檢驗前淨重
6.157公克）、毒品吸食器1組及吸管1支，復徵得被告甲○○同意後採集尿液送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
貳、按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章（除第361條外）之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決。刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段定有明文。且起訴之程序違背規定，應為不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，同法第303條第1款、第307條亦有明文。
叁、經查，上揭事實業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查中均
坦承不諱（見警卷第2-8頁、偵卷第33-35頁），並有臺南市政府衛生局檢驗結果報告（檢體名稱：109Q023)及涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表（檢體編號：109Q023）等資料在卷（見警卷第25頁、偵卷第61頁）可稽。足認被告施用第二級毒品犯行明確。是以，原審法院經檢察官起訴後改以簡易判決處刑，並以被告犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪予以論罪科刑，固非無見。惟查：
一、被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，部分條文於同年7月15日施行，修正後該條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，並增訂第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是依前揭第2款規定，於109年7月15日該條例修正施行前犯第10條之罪，且於審判中之案件，若有「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之情形」者，始應依該條例第23條第2項規定，由檢察官依法追訴。故被告於前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，3年內是否「再犯施用第一、二級毒品之行為」，則為追訴條件有無之認定依據，且依前揭第35條之1第2款前段規定，本案關於被告施用毒品犯行，原則上應依修正後規定處理；若有依同款後段規定，有應為不起訴處分之情形，法院始應為免刑之判決，並應依立法說明所示，於為免刑判決前，依職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治。故依修正後第35條之1第2款規定，若有為不起訴處分以外處分之可能時（例如依同條例第24條第1項規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），法院自無從適用該款後段規定，而逕依職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治後，而再為被告免刑之判決。蓋免刑判決係屬實體判決，法院仍應依職權調查訴訟條件是否欠缺，且因該罪之訴訟條件既有變更，且無從補正，自應為不受理之判決(臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第53號結論參照)。
二、修正毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯（含3犯及以上）如距最近1次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革(最高法院109年度台上字第3098、3135號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第24條第1、
2項規定，「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」；最高法院100年度第1次、104年度第2次刑事庭會議決議並分別以「該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為『依法追訴』，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得『繼續偵查或起訴』規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」，『附命緩起訴』（確定）後，3年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同『觀察、勒戒』處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖」。是依毒品危害防制條例第24條第2項所規範及上開決議內容所認應逕行起訴者，分別係經檢察官「附命緩起訴」後經撤銷之該次犯行及「附命緩起訴」確定後
3年內之施用第一級或第二級毒品犯行，並不及於「附命緩起訴」確定前之其他施用第一級或第二級毒品犯行（最高法院107年度台非字第121號判決意旨參照）。而完成附命戒癮治療之緩起訴處分，既等同完成「觀察、勒戒」之處遇，則前揭最高法院109年度台上字第3098、3135號判決意旨所指「再令觀察、勒戒」，自應包括完成附命戒癮治療之緩起訴處分之處遇。亦即在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後、或完成附命戒癮治療之緩起訴處分後，3年內再犯第10條之罪者，或有第24條第2項經撤銷緩起訴處分者，始應依法訴追。綜上，就本條例修正施行前犯第10條之罪，且現於審判中之案件，若僅因檢察官於起訴前，未及審酌修正後該條例第23條第2項規定，而就「3年後再犯」施用第一級或第二級毒品犯行，逕行提起公訴者，因依同條例第20條第1項或第35條之1第2款立法說明所指之觀察、勒戒或強制戒治，仍屬拘束人身自由之保安處分，是檢察官未及審酌修法後規定逕予訴追，致使剝奪被告適用前揭非拘束人身自由之緩起訴處分程序，而影響其與家庭、工作處所連結及復歸社會，自與本次修正採取寬厚措施之立法目的未符。
三、另就偵查中有同此情形之被告，依前揭第35條之1第1款規定「一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」，亦即相同情形於偵查中尚未終結之案件，檢察官仍得依據同條例第24條第1項規定，適用前揭轉向之緩起訴處分，則就同為「3年後再犯」施用毒品之行為人，僅因檢察官終結偵查時間先後，而就相同事物為不同處理，於欠缺為此差別待遇之正當理由下，亦有違平等原則之情。是本院認就修正前經觀察勒戒或強制戒治「3年後再犯」之被告（含3犯及以上），而經檢察官逕行起訴，且現於法院審理中者，基於現行第24條第1項規定附命完成戒癮治療之緩起訴處分，非法院所得為之，而為檢察官所獨占之起訴裁量權，若依前揭立法說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前由法院依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性。故於此情形法院自不宜逕依前揭第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定；且因此時訴訟條件已有欠缺，對被告權益已生重大影響，依第35條之1第2款規定立法說明所揭示之理由，亦無從治癒此一訴訟條件欠缺之瑕疵，自應以起訴違背程序，諭知公訴不受理判決。
四、綜上所述，本案被告被訴於109年7月15日毒品危害防制條例修正施行前之109年2月3日上午9時許，施用第二級毒品，並於109年4月16日即繫屬於原審法院，且於原審法院判決後，被告不服提起上訴，則依據毒品危害防制條例第35條之1之規定，本院自應依修正後之規定處理。再被告前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第654號裁定令入觀察、勒戒處所，施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年12月8日釋放出所，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第380號為不起訴處分確定，被告本次施用毒品犯行即109年2月3日相距前次觀察、勒戒已逾3年等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。上訴意旨所稱被告已有自首，原審量刑過重等語，雖無理由。惟依上開說明及最高法院判決意旨，本案被告前經觀察、勒戒執行完畢後，係於3年後再犯本案施用毒品犯行，與修正後第23條第2項「3年後再犯」之規定相符，依第35條之1第2款前段規定，應適用修正後規定，而檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，其訴訟條件已有欠缺，且對被告權益影響重大，法院自不宜依據第35條之1第2款後段立法說明，逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，予以補正訴訟條件後，再為免刑判決之諭知。是原審未及審酌上情，未依刑事訴訟法第303條第1款之規定自程序上為不受理之判決，而逕為諭知被告有罪之實體判決，尚有未合，自應由本院將原判決撤銷，諭知不受理之判決，且不經言詞辯論為之。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第364條、第369條第1項前段、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官許嘉龍提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國109年10月7日
刑事第十五庭審判長法官鄧希賢
法官蔡直青法官陳文欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖庭瑜中華民國109年10月7日