裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年建上更(一)字第16號民事判決
裁判日期：民國97年06月25日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度建上更㈠字第16號上訴人昇旺營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○訴訟代理人 楊正評 律師複代理人戊○○被上訴人南投縣政府法定代理人甲○○訴訟代理人 曾慶崇 律師複代理人 王德凱 律師
林伸全 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國94年7月19日台灣南投地方法院94年度重訴字第5號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰壹拾貳萬零伍佰陸拾貳元，及自民國94年1月14日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔七分之六，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣貳佰零肆萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行執行程序實施前，以新台幣陸佰壹拾貳萬零伍佰陸拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實與理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。㈣因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第4款及第446條第1項分別定有明文。經查，上訴人原起訴聲明第1項請求被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）765萬7981元，惟97年5月26日於本院所提出之辯論意旨狀，減縮訴之聲明第1項為請求被上訴人應給付上訴人710萬5720元。核上訴人所為，僅為聲明之減縮，並未涉及訴訟標的之變更，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人於民國（下同）88年5月7日向被上訴人承攬「農村社區景觀及產業環境改善工程」（下稱系爭工程），工程款合計新台幣（下同）1466萬元，而系爭工程上訴人依約施作至89年5月20日，被上訴人竟於90年2月13日擅自違法終止契約，經結算結果已施作部分工程之工程款計985萬1581元，經扣除已領取之工程款274萬5861元，尚有工程款710萬5720元未給付（上訴人於原審主張工程款計為1755萬元，已施作部分工程之工程款計1091萬5380元，經扣除已領取之工程款274萬5861元及2座木柱斷面尺寸不足之田中央起居室工程款35萬4554元後，尚有782萬3885元未給付。迨至本院中減縮工程款計為1466萬元，已施做部分工程之工程款985萬1581元，經扣除已領取工程款274萬5861元，尚有710萬5720元未給付）。 爰求 為命被上訴人給付上訴人上開未給付之工程款。訴之聲明：㈠被上訴人應給付上訴人710萬5720元及自94年1月14日起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告得為假執行。
二、被上訴人則以：㈠本件工程上訴人施工後，於89年1月30日提出估驗申請，被
上訴人依其申請於89年1月30日辦理估驗付款，並於89年2月5日給付上訴人工程估驗款274萬5861元；嗣因921大地震，被上訴人同意上訴人於89年9月21日至同年11月17日停工，並於88年12月30日以88投府農輔字第88209097號函通知上訴人停工原因已消除，應依規定復工。惟上訴人自89年5月20日起即未再復工，被上訴人多次發函催促復工未果，遂於89年12月22日召開終止契約協調會，會中上訴人表示應依施工現場已完成實物部分驗收並辦理結案，被上訴即於90年1月20日辦理終止契約驗收，結算金額計工程款985萬1581元，扣除違約金98萬5158元，再扣除第1次估驗款274萬5861元，上訴人就本件工程尚有612萬0562元工程款未領取。㈡被上訴人於90年2月13日函文通知終止系爭工程契約，惟上
訴人於90年2月17日收到被上訴人終止契約函文，其請求本件工程承攬報酬已無法律上障礙，上訴人此承攬報酬請求權之消滅時效應即開始起算，乃上訴人迨至93年12月31日始提起本件訴訟，其請求權亦已超過二年罹於時效而消滅，被上訴人自得依民法第144條第1項規定拒絕付款。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人之工程款請求權已逾1年之消滅時效期間，被上訴人既已為時效抗辯，上訴人之請求，自不應准許。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人710萬5720元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢本件判決，上訴人願供擔保，請准宣告得為假執行。㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明則為：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人向被上訴人承攬系爭工程，於88年5月7日簽訂工程契
約書，應於開工之日起80工作天完工。嗣系爭工程經兩造結算工程款共計985萬1581元，並於89年2月5日給付上訴人工程估驗款274萬5861元。
㈡系爭工程因921大地震，被上訴人同意上訴人自88年9月21日
起至同年11月17日停工，被上訴人並於88年12月30日函知上訴人停工原因已消除，請求應依規定復工，上訴人進場施工至89年5月20日即停工未再施作，兩造遂於89年12月22日召開終止契約協調會，被上訴人於90年1月20日辦理終止契約驗收，系爭工程共遲延完工135日。
㈢被上訴人於90年2月13日函文通知終止契約，上訴人於同年月17日收受該通知函文。
五、兩造之爭點：㈠系爭工程是否承攬契約？其請求權是否已罹於時效？㈡系爭工程遲延完工，是否可歸責於上訴人而得扣除違約金？
六、得心證之理由：㈠上訴人主張兩造於88年5月7日簽訂系爭工程契約書，由上訴
人承攬系爭工程，約定工程款1466萬元，嗣又追加工程之工程款289萬元，共計1755萬元，至90年2月13日終止契約結算結果，已完成工程部分之工程款計985萬1581元，已領取工程款為274萬5861元，尚有工程款710萬5720元未領等情，為被上訴人所不爭，自堪信以為真實。
㈡依本件系爭工程契約（見原審卷第15至38頁）第13條第1項
約定：「本工程所需工程材料機具設備、施工機具、工作場地設備等，除本契約另有規定外，概由乙方（即上訴人）自備。」第11條第3項約定：「契約內工程數量因計算錯誤，致其實作數量有顯著之差異者，甲方（即被上訴人）得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計，屬實做數量結算之契約，依實際驗收數量核實計算」等語；另詳核本件工程契約內容，系爭工程契約為兩造約定，乙方（上訴人）為甲方（被上訴人）完成一定之工作，甲方俟工作完成，給付報酬之契約，乃民法第490條所規定之承攬契約，此亦為被上訴人所不爭執。上訴人主張本件工程屬一般工程契約，請求給付工程款，係一般債權請求權云云，尚非可採。另查，被上訴人係於90年1月12日簽准終止系爭工程契約，並於同年2月13日發文上訴人終止契約，上訴人於同年月17日收受，被上訴人於同年6月6日再函文上訴人終止系爭工程契約等情，為兩造所不爭執；上訴人於93年12月31日始提起本件請求，雖逾民法第127條第7款所規定之二年請求權時效，惟上訴人於承攬系爭工程後，復與關係人丁○○訂立工程管理合約書而成立次承攬契約（參卷附工程管理合約書），系爭工程即轉由丁○○施作，丁○○所施作本件工程驗收工程款共計985萬1581元，被上訴人已付第一次估驗款為274萬5861元，尚有工程款710萬5720元未給付，丁○○上開施作之工程款債權，與本件工程款債權係相同之債權，丁○○施作本件工程後，上訴人遲未給付工程款，乃代位請求被上訴人給付系爭工程款，並由其代為受領等情，業據丁○○於本院中到庭證述明確，該代位請求給付工程款事件，業經本院以95年度上更㈠字第40號、最高法院97年度台上字第64號判決確定，有各該民事判決附卷可稽。而丁○○代位請求給付該工程款，係於91年8月29日為之，為兩造所不爭執，復有台灣南投地方法院93年度重訴更字第1號民事案卷可稽。按債權人行使代位權之效果直接歸屬於債務人；關係人丁○○既代位上訴人另案起訴請求被上訴人給付系爭工程款，其效果自歸屬該事件之債務人即上訴人，上訴人本件系爭工程款請求權，已因丁○○之起訴而中斷，上訴人於93年12月31日起訴請求給付系爭工程款，並未罹於民法第127條第7款所規定之時效。
被上訴人主張上訴人起訴請求本件工程款，已逾二年而罹於時效云云，自非可採。
㈢上訴人主張本件系爭工程無法如期完工，不可歸責於上訴人
，被上訴人終止工程契約不合法，被上訴人扣除遲延完工違約金98萬5158元（即工程款百分之十）並非有據云云。惟查，本件系爭工程契約第24條第1項前段約定：「甲方（被上訴人）認為工程有終止必要時，得隨時終止本契約之全部，或一部分的工程……」，並未以是否可歸責為終止契約之要件；且上訴人施工至89年5月20日即停工未再施作系爭工程，兩造遂於89年12月22日召開終止系爭工程契約協調會，會中被上訴人同意終止系爭工程契約，並於90年1月12日簽准，於同年2月13日發文上訴人終止契約，上訴人於同年月17日收受，被上訴人於同年6月6日再函上訴人終止系爭工程契約，該契約終止後，本件工程會算共遲延完工135天等情，為兩造所不爭執，足認被上訴人於90年2月13日發文給上訴人終止系爭工程契約，上訴人於同年月17日收受，已發生終止契約之效力，且本件工程系因上訴人施工至89年5月20日未再施作，兩造始召開終止系爭工程協調會，經會算結果共遲延完工135天，上訴人自有遲延情事。上訴人主張被上訴人終止工程契約不合法，遲延完工，非可歸責上訴人云云，尚非可採。又上訴人雖因不服被上訴人認定其有91年2月6日修正公布前政府採購法第101條第8款規定情事，提出異議；複不服被上訴人於90年6月22日以90投府農輔字第90095209號函所為異議處理結果，向行政院公共工程委員會申訴，請求撤銷拒絕往來處分並上網公告，經該工程委員會於91年12月18日以工程訴字第09100550560號函檢送採購申訴審議判斷書（訴90364號）等情，有上訴人提出之上開函文及採購申訴審議判斷書可稽（見原審卷第59至67頁）；惟此乃兩造協調會算前未經司法判斷之公共工程委員會結論，且係針對上訴人不服被上訴人認定其有91年2月6日修正公布前政府採購法第101條第8款規定情事所提之申訴，尚與本件工程款之請求無關，上訴人援為系爭工程遲延完工非可歸責其之依據，尚非可採。
㈣依系爭工程契約第22條第1項約定：「乙方（即上訴人）如
不依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日賠償甲方（即被上訴人）損失；按結算總價千分之三計算的逾期罰款……但其最高的逾期罰款金額，不超過結算總價10分之1為限」，上訴人計逾期135天，按每日結算總價（985萬1581元）之千分之三計算違約金為398萬9890元（985萬1581元×3/1000×135＝398萬9890元），已超過結算總價10分之1即98萬5158元，因此上訴人遲延施工應支付違約金98萬5158元，扣除該違約金後僅剩工程款612萬0562元。
七、綜上所述，上訴人對被上訴人尚有612萬0562元之工程款債權存在，上訴人訴請被上訴人給付710萬5720元及自94年1月14日起訴狀繕本送達之翌日起之法定利息，在612萬0562元及自94年1月14日起訴狀繕本送達（見原審卷第130頁）翌日起算之法定遲延利息範圍內，即無不合，應予准許；此部分原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之請求，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄此部分原判決，改判如主文第二項所示。超此部分之98萬5158元本息部分，原判決為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之請求，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則為無理由，應予駁回。本件上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額予以宣告；上訴人敗訴部分假執行之聲請，則失所附麗，併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
九、據上論結，應依民事訴訟法第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國97年6月25日
民事第五庭審判長法官陳宗鎮
法官王重吉法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官鄭舜祐中華民國96年6月26日
Ａ