裁判字號：臺灣新竹地方法院106年訴字第712號刑事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決106年度訴字第712號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告王萬翔指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第6493號），本院判決如下：
主文王萬翔犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月。
犯罪所得之沒收詳如附表一各編號宣告刑欄所示。
扣案如附表二各編號所示之物均沒收。
犯罪事實
一、王萬翔明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）(口引)(口朵)等毒品具有成癮性、濫用性及社會危害性，均屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，先於民國106年6月29日前某日，在新竹市○○路之錢櫃KTV，以新臺幣（下同）約1萬5,000元之代價，向真實姓名不詳、綽號「 阿宏 」之男子，購買而取得愷他命10包以上、含第三級毒品成分之毒品咖啡包20包以上、含第三級毒品成分之毒品藥丸9顆。
旋即使用扣案之金色iPhone手機內之通訊軟體WeChat（微信），以代號「情有獨鍾」與 張碩寧 （微信代號Thirsty）聯絡交易毒品事宜，分別於附表一編號1、2所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命及含第三級毒品成分之毒品咖啡包予張碩寧。嗣於106年6月29日20時20分 許渠 等交易完畢後（即附表一編號2所示），在新竹縣○○鄉○○路○○○號前，為警查緝毒品時，經其同意搜索，當場在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車內，扣得其所有之愷他命5包、含第三級毒品成分之毒品咖啡包12包、含第三級毒品成分之毒品藥丸9顆（詳如附表二編號1至3所示），並自王萬翔身上扣得手機2支（金色iPhone手機與搭配門號0000000000號手機各1支），及現金2萬1,301元等物，始循線查悉上情。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力之認定
一、本件被告王萬翔之供述，被告及辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。查本案被告以外之人於警詢及偵查中之指述、證述，暨卷內以其等記載為內容之文書證據，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告及辯護人就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等證人之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
三、至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實構成要件之證據及理由
（一）訊據被告王萬翔就其所為上揭2次販賣第三級毒品愷他命、含第三級毒品之毒品咖啡包等犯行，已於偵訊、本院調查訊問、準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第90至93頁，本院訴字卷第13至17、32至37、54至67頁）。
（二）及經證人即購毒者張碩寧於警、偵訊時證述明確（見偵卷第17至19頁反面、49至51頁），經證人 彭彥祥 於警、偵訊時就其確有於106年6月29日20時20分許偕同被告前往附表一編號2所示地點等情證述在卷（見偵卷第13至16頁反面、54至55、58、94至95頁）。
（三）並有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片5張、扣案物品照片41張（見偵卷第20至22、25至31頁）、新竹市警察局第二分局偵查隊偵查佐 吳詮彬 於106年8月3日製作之偵查報告1份（見偵卷第77頁）、新竹市警察局第二分局偵查隊偵查 佐吳詮彬 於106年10月6日製作之偵查報告1份（見偵卷第113頁）、被告王萬翔持有之金色iPhone手機與證人張碩寧持有手機之微信翻拍內容1份（見偵卷第114至119頁）、證人張碩寧提供之通訊軟體微信翻拍內容1份（見偵卷第32頁）等資料在卷可佐。
且有如附表二所示之扣案物足資佐證。扣案如附表編號1至3所示之毒品咖啡包、毒品藥丸、疑似愷他命之白色結晶等物，經鑑定後確實含有第三級毒品成分（詳如附表二編號1至3所示）一節，亦有如附表二編號1至3所載之鑑驗書在卷可參。
（四）綜上所述，被告前揭任意性自白堪認與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告所為上揭2次販賣第三級毒品愷他命、含第三級毒品成分之毒品咖啡包之犯行均堪予認定，應分別予以依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得持有、販賣。核被告就附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
（二）被告就如附表一各編號所示之共同販賣第三級毒品犯行，販售之時間不同，犯意各別、行為互殊，顯見均係分別起意，是其所犯上開各罪，應予分論併罰。
（三）減輕事由：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其所為販賣第三級毒品犯行，已於偵查中及本院調查訊問、準備程序及審理時坦承不諱，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，均應依法減輕其刑。
被告於偵查中雖僅就附表一編號2所示犯行有具體、明確自承犯罪，然觀諸該次偵訊筆錄（見偵卷第90至93頁），被告於偵訊之初已經供稱其前於警詢偵訊時所述不實（前於警偵訊時否認犯行），且坦承確有販賣愷他命、毒品咖啡包予證人張碩寧，就遭現場查獲之該次具體描述，然過程中檢察官均未就附表一編號1所示犯行提示被告確認，且被告於該次偵訊過程始終坦承確有販賣毒品予證人張碩寧之犯行，並供述扣案之金色iPhone手機之密碼供檢察官偵查，堪認被告就全部犯行均有自白犯罪之意，雖未明確提及附表一編號1所示時、地犯行，仍應為被告利益認此部分仍有上開減刑規定之適用，併予敘明。
（四）刑之酌減：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之而交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
經查，被告所為販賣第三級毒品犯行，販賣之對象僅1人，且數量及金額非鉅，顯與一般大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，且被告行為時尚未滿20歲，年輕識淺，其販賣毒品之行為雖不可取，惟依犯罪情節觀之，販賣第三級毒品係最輕刑度7年以上有期徒刑之重罪，本院認為縱依上揭規定減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告所為之販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。
（五）爰審酌被告前無刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其明知愷他命為第三級毒品，及知上揭毒品咖啡包含有第三級毒品成分，竟仍加以販賣，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，兼衡被告犯後坦承犯行，已知其所為於法有違之犯後態度，及審酌其行為次數，販賣對象、數量、各次金額，及被告行為時年紀甚輕等情況，並衡酌被告高中肄業之智識程度，曾從事洗車工作，目前無業，未婚無子、與父母、姊姊同住之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
三、沒收：
（一）毒品危害防制條例第19條第1項前段規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，查扣案如附表二編號4所示之金色iPhone手機1支係被告供本案犯行所用之物，有前揭該手機內微信軟體翻拍內容1份在卷可查，則該行動電話不問屬於被告與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。則就附表一編號1所示犯行，被告所為販賣第三級毒品所取得之3000元對價，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
就附表一編號2所示犯行，被告係於甫與證人張碩寧交易後即為警查獲，並扣得達2萬1301元之現金（扣押物品清單：本院106年度院保字第688號），被告於偵查中並供承其中1萬1000元係其所有，堪認所扣得之現金內即含有附表一編號2之交易款項即9200元甚明，此部分既為被告之犯罪所得，自應予以依法沒收，至其餘扣案之現金並無證據足認係被告之犯罪所得，爰不予宣告沒收。
（三）扣案如附表二編號2所示之物，經鑑驗後係第三級毒品愷他命，附表1、3所示之物亦均含有第三級毒品成分，已有如附表二編號1至3所示之鑑驗書可證，均屬違禁物，則扣除已經驗罄滅失之部分外，自均應依刑法第38條第1項之規定予以沒收。
（四）另扣案之灰色背蓋之iPhone手機（搭配門號0000000000）係證人 彭彥翔 所持用，扣案之黑色手機（搭配門號0000000000）係被告所持用，該2支手機內均未發現有與本案毒品交易有關之通訊內容一情，有扣案物品照片及新竹市警察局第二分局偵查隊偵查佐吳詮彬於106年10月6日製作之偵查報告1份在卷可參（見偵卷第31頁、77頁反面），爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中華民國106年11月30日
刑事第四庭審判長法官陳健順
法官湯淑嵐法官林哲瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月1日
書記官曾柏方附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬─────┬─────────┬────┬──────────────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易毒品種類、數量│犯罪所得│宣告刑││││││（新臺幣│││││││）││├──┼─────┼─────┼─────────┼────┼──────────────────┤│1│106年6月26│新竹縣芎林│販賣愷他命2包及含│3000元│王萬翔販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年│││日19○○○鄉○○路│第三級毒品成分之毒│（未扣案│玖月。││││279號前│品咖啡包2包。│）│未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於│││││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼─────┼─────┼─────────┼────┼──────────────────┤│2│106年6月29│新竹縣芎林│販賣愷他命6包（總│9200元│王萬翔販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年│││日20時2○○○鄉○○路│毛重4.3公克）及含│（已扣案│拾月。│││許│279號前│第三級毒品成分之毒│）│扣案之犯罪所得新臺幣玖仟貳佰元沒收。│││││品咖啡包10包（總毛│││││││重37公克）││││││││││└──┴─────┴─────┴─────────┴────┴──────────────────┘附表二：
┌──┬──────────────────┬─────────────────┬─────────────┐│編號│扣案物│鑑定結果│鑑定報告││││││├──┼──────────────────┼─────────────────┼─────────────┤│1│含第三級毒品之毒品藥丸9顆（編號18）│檢品編號：B0000000（編號18）│衛生福利部草屯療養院106年7│││（106年度院安保管字第219號扣押物品清│檢品外觀：藍色錠劑│月19日草療鑑字第0000000000│││單，見本院訴字卷第28頁）│送驗數量：1.9322公克（淨重）│號鑑驗書1份（見偵卷第78至│││（扣押物品清單雖記載「二級毒品其他（│驗餘淨重：1.6980公克（淨重）│79頁）│││MDMA）」9粒，然該等藥丸經鑑定後，係│檢出結果：三級毒品││││含第三級毒品成分，並未含第二級毒品成│3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡││││分，有鑑定報告在卷可參，扣押物品清單│西酮（3,4-methylenedioxy││││應屬誤載）│-N-ethylcathinone、Ethyl│││││one）、5-甲氧基-N-甲基-N│││││-異丙基色胺（5-Methoxy-N│││││methy1-N-isopropy1trypta│││││mine、5-Me0-MIPT）、1-（│││││5-氟戊基）-3-（1-四甲基│││││環丙基甲醯）(口引)(口朵)│││││（1-（5-fluoropenty1）-1│││││H-indol-3-y1）（2,2,3,3│││││-tetramethy1cyclopropy1│││││）methanone、XLR-11）│││││││├──┼──────────────────┼─────────────────┼─────────────┤│2│愷他命5包（編號13至17）（毛重共3.5公│檢品編號：B0000000（編號17）│衛生福利部草屯療養院106年7│││克，起訴書誤載為3.59公克）（106年度│檢品外觀：白色結晶│月19日草療鑑字第0000000000│││院安保管字第219號扣押物品清單，見本│送驗數量：0.4765公克（淨重）│號鑑驗書1份（見偵字第6493│││院訴字卷第28頁）│驗餘淨重：0.4651公克（淨重）│號卷第78至79頁││││檢出結果：三級毒品│││││愷他命（Ketamine）│││││││├──┼──────────────────┼─────────────────┼─────────────┤│3│含第三級毒品之毒品咖啡包12包（編號1│檢品編號：B0000000（編號11）│衛生福利部草屯療養院106年7│││至12）（毛重共43.5公克）（106年度院│檢品外觀：白色鋁箔包裝（內含褐色粉│月19日草療鑑字第0000000000│││安保管字第219號扣押物品清單，見本院│末）│號鑑驗書1份（見偵字第6493│││訴字卷第28頁）│送驗數量：2.6551公克（淨重）│號卷第78至79頁）││││驗餘淨重：1.0997公克（淨重）│││││檢出結果：三級毒品│衛生福利部草屯療養院106年7││││3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺│月25日草療鑑字第0000000000││││丁酮（Dibutylone、bk-DM│號鑑驗書1份（見偵卷第80頁││││BDB）、微量4-甲基甲基卡│）││││西酮（4-Methylmethinone│││││、Mephedrone、4-MMC）、│││││微量愷他命（Ketamine）││││││││││檢品編號：B0000000（取樣自B0000000│││││檢品外觀：白色鋁箔包裝（內含褐色粉│││││末）│││││送驗數量：2.6551公克（淨重）│││││驗餘淨重：1.0997公克（淨重）│││││檢出結果：三級毒品│││││3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺│││││丁酮（Dibutylone、bk-DM│││││BDB）、微量4-甲基甲基卡│││││西酮（4-Methylmethinone│││││、Mephedrone、4-MMC）、│││││微量愷他命（Ketamine）││││││││││││├──┼──────────────────┼─────────────────┼─────────────┤│4│金色iPhone手機1支│││││（106年度院保管字第688號扣押物品清單│││││，見本院訴字卷第40頁）│││││││││││││└──┴──────────────────┴─────────────────┴─────────────┘