裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年重上字第48號民事判決
裁判日期：民國109年06月16日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度重上字第48號上訴人 謝斐淑
謝斐麗 謝富琦 謝斐琴 薛秀冉 上五人共同訴訟代理人鄭懿瀛律師被上訴人 謝寶彩
譚小屏 兼上一人訴訟代理人 謝總明 被上訴人 謝玉麟 訴訟代理人 陳越珍 被上訴人 謝玉路 訴訟代理人 謝宜庭 被上訴人 謝美紅 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國108年12月20日臺灣彰化地方法院107年度重訴字第122號第一審判決提起上訴，本院於民國109年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人謝玉路經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠先位之訴部分：
⒈上訴人謝斐淑、謝斐麗、謝富琦、謝斐琴及薛秀冉等5人
（下簡稱上訴人等5人）係 謝福生 之繼承人。被繼承人謝福生生前曾為被上訴人謝總明向台中市第二信用合作社（下稱台中二信）兩筆分別為新臺幣(下同)1,650萬元、800萬元之借款與謝０田、被上訴人譚小屏、謝寶彩共同擔任連帶保證人。上開債務經上訴人等5人與台中二信協議，約定償還1,000萬元後為免除保證責任，於95年履約完成，有台中二信之代償證明書可證。是上訴人等5人償還上開保證債務後，自得依據民法第749條之規定承受債權人台中二信對於主債務人即被上訴人謝總明之債權，而請求被上訴人謝總明償還。
⒉先位聲明：
⑴被上訴人謝總明應給付上訴人謝斐淑、謝斐麗、謝富琦
、謝斐琴及薛秀冉等5人共計1,000萬元，並自95年12月18日(即代償之日)起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵願供擔保請准予假執行。
㈡備位之訴部分：
⒈上訴人等5人之被繼承人謝福生與被上訴人譚小屏、謝寶
彩及訴外人謝０田同為上開債務之保證人，依法連帶負保證責任。是上訴人等5人清償保證債務後，其他保證人譚小屏、謝寶彩、謝０田（已於107年2月12日死亡，其繼承人為被上訴人謝玉麟、謝玉路及謝美紅）即同免責，上訴人等5人亦得依民法第281條第1項規定，請求其等償還依比例各自應分擔之部分。
⒉備位聲明：
⑴被上訴人謝寶彩應給付上訴人等5人250萬元及自起訴狀
繕本送達時起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人譚小屏應給付上訴人等5人250萬元及自起訴狀
繕本送達時起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被上訴人謝玉麟、謝玉路、謝美紅應共同給付上訴人等
5人250萬元及自起訴狀繕本送達時起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑷願供擔保請准予假執行。
㈢原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉先位聲明：同前述先位聲明。
⒊備位聲明：同前述備位聲明。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭債務並非被上訴人謝總明之個人債務，而是謝總明與其
兄弟姊妹謝福生、謝寶彩等3人為投資不動產而集資所負擔之共同債務。除上述二筆貸款外，尚有一筆以被上訴人謝寶彩為借款人，並由謝福生以其名下房地設定抵押予台中二信之900萬元貸款。
㈡謝總明與謝福生、謝寶彩3人，於84年至88年間，共同集資
投資房地產，並提供謝福生、謝寶彩、譚小屏(謝總明之配偶)名下之房地做為擔保，視資金需求向台中二信借款，其中部份資金於86年間由謝福生挪做私人興建寺院之營建費用。
㈢88年間因921地震房地大跌，銀行重估房地擔保品，以致於
原先之擔保貸款，部分轉為信用貸款，即由被上訴人謝總明擔任債務人，並改由謝福生、謝寶彩、譚小屏、謝０田（被上訴人謝美紅、謝玉麟、謝玉路之被繼承人）擔任連帶保證人。故系爭債務之貸款係謝總明、謝寶彩及謝福生3人共同使用，並非謝總明個人借貸。
㈣系爭債務陸續有部分清償，有些則擔保品遭法拍，尚未清償
之部分，則經台中二信與債務人及連帶保證人協調，其中謝福生於生前即曾與台中二信銀行協調並約定以償還部分借款而免除保證責任，惟其他債務人及連帶保證人並未因此同免清償責任。謝福生既係借款人之一，上訴人自無從主張保證人之求償權。
㈤答辯聲明：上訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如後：
㈠不爭執事項：
⒈上訴人謝斐淑、謝斐麗、謝富琦、謝斐琴及薛秀冉等5人是謝福生之繼承人。
⒉被上訴人謝玉麟、謝玉路、謝美紅等3人是謝０田之繼承人。
⒊謝福生、謝０田、及被上訴人謝寶彩、謝總明為兄弟姐妹關係；被上訴人譚小屏為被上訴人謝總明之配偶。
⒋謝總明於88年11月19日邀同謝福生、謝寶彩、譚小屏為連
帶保證人，並以謝福生、謝寶彩、譚小屏名下坐落台中市○○路○段○○號房地設定抵押，向台中二信借款1,650萬。
⒌因上開1,650萬元未能如期清償，謝總明、謝福生、謝寶
彩、譚小屏於91年12月30日與台中二信簽署協議書，內容如下(原審卷一第208頁)：
⑴雙方合議，積欠之借款利息、違約金、訴訟費用等以50萬元計算，其餘部分二信拋棄。
⑵利息改以年息2%計算，期間1年；一年後改以基本放款利率減碼3%計算。
⑶借款期限延長至92年12月31日。
但謝總明、謝福生、謝寶彩、譚小屏等人，事後仍無法依協議書約定之內容履行。
⒍謝總明於簽署上開協議書之同日即91年12月30日，另邀同
謝福生、謝寶彩、譚小屏、謝０田為連帶保證人，向台中二信借款800萬元之信用貸款(原審卷一第197、203頁)。
⒎台中二信就1,650萬元借款，以拍賣擔保品之方式受償1,277萬9,098元，餘額為372萬0,902元(原審卷一第201頁)。
⒏謝福生生前曾於93年3月4日與台中二信達成協議，約定償
還800萬元後，免除下列三筆債務之保證責任(原審卷一第205頁)：
⑴372萬0,902元：即1,650萬元之借款，於河北路二段66號房地拍賣不足額部分。
⑵800萬元：信用貸款。
⑶900萬元：借款人為謝寶彩(此筆借款謝福生亦有提供土地作為擔保)。
⒐謝福生依上開協議，分別於93年2月4日、93年10月1日各償還台中二信200萬元，合計400萬元。
⒑謝福生死亡後，其繼承人即上訴人等5人於95年8月18日向
台中二信申請同意代為清償(原審卷第207頁)，雙方以1,000萬元達成協議(即包括謝福生已償還的400萬，必須再償還600萬元)，並於95年12月18日履行後，由台中二信免除上訴人等5人之責任。
⒒上訴人謝斐麗於96年3月3日領款600萬元支付台中二信，
台中二信將之用以抵償謝總明名義之22萬0,902元、31萬7,808元、250萬元及83萬元等4筆本金債務；及謝總明名義之52萬9,419元、7,502元、9萬9,315元等3筆利息債務；以及謝寶彩名義之145萬元本金債務；以及1萬4,314元及3萬0,740元等兩筆訴訟款債務(原審卷一第87～120頁)。
⒓謝福生、及被上訴人謝寶彩、謝總明之間，確實有共同投資不動產。
㈡主要爭點：
⒈前述不爭執事項第⒋、⒍、及⒏之⑶所示各1,650萬元、
800萬元、900萬元之借款，實際借款人為何人？謝福生於生前擔任前述各筆借款之保證人，是否僅是單純的保證人，或實際上亦係借款人之一？⒉謝福生及上訴人等5人依與台中二信前後二次之還款協議
，各清償400萬元、600萬元(合計1,000萬元)後，能否依民法第749條、281條第1項之規定，請求被上訴人償還？
四、得心證之理由：㈠前述不爭執事項第⒋、⒍、及⒏之⑶所示各1,650萬元、800
萬元、900萬元之借款，係被上訴人謝總明、謝寶彩及訴外人謝福生等3人，基於共同投資不動產而向台中二信申貸，其等3人為實際之借款人：
⒈按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直
接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院85年台上字第856號民事判決、91年台上字第2578號民事判決意旨參照）。又主張契約關係存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係存在時，自不容契約當事人無端否認。
⒉上訴人於原審已自承，我父親(指謝福生)有拿錢出來投資
蓋房子，投資沒有賠錢，還有分二間店面給我們，當初是以市價分給我們，當時因為公司虧錢，股本拿不回來，所以就把二間店面給我們，當做是股本還我們等語(原審卷一第162頁反面)。核與被上訴人謝寶彩主張：謝福生有分到2間房子等情，大致相符(原審卷一第148頁反面)。
⒊關於上開三筆各1,650萬元、800萬元及900萬元之貸款，
其名義上之主債務人雖為被上訴人謝總明及謝寶彩，惟其中1,650萬元之貸款，係由謝福生、謝寶彩、譚小屏以其等名下之房地設定抵押作為擔保；另900萬元貸款部分，則係以謝福生名下之房地設定抵押作為擔保。換言之，謝福生不僅擔任連帶保證人，尚且提供名下之不動產作為擔保，若非相關貸款之使用與其休戚相關，豈會如此。
⒋謝福生於生前即93年3月4日與台中二信協議清償債務之方
案，係以個人名義為之，倘謝福生僅係保證人之身分，豈會急於與債權人台中二信協商，且該次協商竟僅以謝福生個人名義為之，而未由主債務人謝總明、或其他保證人謝寶彩等人一併參與協商。則被上訴人謝總明主張，當時投資不動產的3個人(即謝總明、謝寶彩、謝福生)有按投資比例共同處理貸款之清償，伊與謝寶彩也有清償1,200萬元，目前還繼續在清償未了之債務；及被上訴人謝寶彩主張，謝福生還1,000萬元(包括上訴人於謝福生死亡後代償的600萬元)，有分到2棟房子等情，自可採信。益證，謝福生並非僅係相關貸款的保證人，實際上亦係主債務人之一。另查，被上訴人謝寶彩於事後亦確實以其子 朱基福 名義於95年12月18向台中二信償還350萬元，亦有台中二信108年9月16日中二信港字第40號函附之貸放交易明細查詢單可參(原審卷一第202頁)。則被上訴人主張參與投資之3人，事後確實有按投資比例，分攤相關貸款之清償事宜，自可採信。
⒌另依據卷附臺中二信鹿港分社107年12月28日中二信港字
第63號函、放款交易明細表、貸放交易明細查詢單、存摺類清檔名細查詢明細頁、取款條、放款計息單、轉讓收入傳票及放款收入傳票等資料所示內容（原審卷一第87～120頁），上訴人謝斐麗依照其等5人與台中二信協議書之約定，於96年3月3日取款600萬元所清償之債務包括：被上訴人謝總明名下22萬0,902元、31萬7,808元、250萬元及83萬元等4筆本金債務；被上訴人謝總明名下52萬9,419元、7,502元、9萬9,315元等3筆利息債務；被上訴人謝寶彩名下145萬元本金債務；以及1萬4,314元及3萬0,740元等兩筆訴訟款債務，以上總計清償600萬元（計算式：220,902＋529,419＋317,808＋2,500,000＋830,000＋7,502＋99,315＋1,450,000＋14,314＋30,740＝6,000,000）。由此可知，上訴人等5人所清償之600萬元債務，並非全屬被上訴人謝總明名下之債務，實涵蓋前述不爭執事項第⒋、⒍、及⒏之⑶所示各1,650萬元、800萬元、900萬元之借款甚明。
⒍至於訴外人謝０田雖亦為800萬元信用貸款之連帶保證人
之一，另被上訴人譚小屏亦為1,650萬元抵押借款及800萬元信用貸款之連帶保證人之一，惟查：
⑴被上訴人謝總明、謝寶彩均已陳稱：謝０田、譚小屏與本件相關投資不動產之貸款無涉等語。
⑵本院審酌被上訴人譚小屏係被上訴人謝總明之配偶，其
以名下之不動產設定抵押擔保1,650萬元之借款，並擔任800萬元信用貸款之保證人，自係基於被上訴人謝總明之請求而來，尚難認定其亦為投資人之一。
⑶另謝０田並未擔任1,650萬元借款之保證人，僅在被上
訴人謝總明向台中二信申辦800萬元信用貸款時，始增列為保證人。則謝０田之所以擔保800萬元信用貸款之保證人，應係台中二信原先1,650萬元之貸款，有謝福生、謝寶彩、譚小屏提供之不動產作為擔保；而信用貸款部分，既無法再提供擔保品，因而要求增列一名保證人，被上訴人謝總明才請求謝０田協助擔任保證人，亦符經驗法則。故本件相關貸款之實際借款人應係謝福生、被上訴人謝總明、謝寶彩3人，至於謝０田及被上訴人譚小屏則係單純之保證人，自可認定。
⒎綜上，謝福生、被上訴人謝總明、謝寶彩共同向台中二信
貸款投資不動產之事實，雖因3人為兄弟姐妹關係，未以書面契約載明相關投資事宜，惟依事後謝福生有分配到二棟房屋、及其等在相關貸款案中擔任之角色、以及事後分攤貸款清償等間接事證及證據，已足推定其等確實共同投資不動產而向台中二信辦理抵押貸款及信用貸款，故其等3人實為本件相關貸款之主債務人，應堪認定之。
⒏至於謝福生投資不動產之比例為何，因謝福生已經死亡，
且投資人間又未訂立任何無書面契約，加以上訴人陳稱對此並不知情(原審卷第162頁反面)，而參照被上訴人謝總明、謝寶彩均主張：投資比例為謝福生、謝總明各5分之2、謝寶彩5分之1等語（原審卷第162頁、第163頁背面）。
本院審酌系爭不動產投資事業既同時涉及負擔及收益，當無擅自增減其應分擔比例之必要，堪認被上訴人謝總明、謝寶彩關於3人投資比例之陳述，應可採信。
㈡上訴人不得依民法第749條規定，請求被上訴人謝總明償還：
⒈按保證人於履行保證債務後，對於主債務人行使求償權時
，得依民法第749條規定代位債權人地位行使債權人對於債務人之債權，是行使代位權為使求償權易於實現之方法。保證人對於債務人如無求償權，即無代位權可資行使。
(最高法院80年度台上字第153號民事裁判參照)。⒉上訴人之被繼承人謝福生就本件相關貸款，形式上雖為保
證人，惟實質上卻係債務人之一，已如前述，故謝福生或上訴人對台中二信清償，並非基於保證人之地位為清償，而係基於債務人之地位為清償，自無從依民法第749條之規定，以保證人之身分取得台中二信對被上訴人謝總明之債權，而得代位台中二信向被上訴人謝總明求償。
⒊又謝福生於00年0月0日與台中二信簽訂協議書時，3位投
資人間尚積欠台中二信之貸款共有3筆，分別為：⑴372萬0,902元(擔保品拍賣不足額部分)、⑵800萬元(信用貸款部分)、⑶900萬元(借款人為謝寶彩部分)，為兩造所不爭執。換言之，當時投資人間積欠台中二信之借款合計尚有2,072萬0,902元【計算式：3,720,902＋8,000,000＋9,000,000＝20,720,902】。
⒋又謝福生根據上開協議曾清償400萬元，清償之時間為93
年10月11日，有台中二信港路分社108年9月16日中二信港字第40號函附之貸放交易明細查詢可證(原審卷一第203頁)，距簽訂協議書之時間即93年3月4日約7月個月；距上訴人等5人於95年8月15日另與台中二信簽訂協議書之時間約1年10月。
⒌本件相關貸款之利率為年息10%，有台中二信港路分社107
年12月28日中二信港字第63號函附之放款交易明細表可證(原審卷一第101頁)。倘以年息10%計算，自93年3月4日謝福生簽訂協議書起至其清償400萬元止，尚未清償完畢之貸款所衍生之利息約為120萬8,719元【計算式：20,720,902×10%×7/12＝1,208,719，元以下四捨五入，下同】；自93年10月11日謝福生清償400萬元後至上訴人另與台中二信簽訂協議書止，衍生之利息約為306萬5,499元【計算式：(20,720,902－4,000,000)×10%×(1＋10/12)＝3,065,499】。故本件相關之貸款餘額，在上訴人清償前，加計利息後，本息應約為2,499萬5,120【計算式：20,720,902＋1,208,719＋3,065,499＝24,995,120】。倘以謝福生應分擔的5分之2計算，約為999萬8,048元【計算式：24,995,138×2/5＝9,998,052】，則謝福生及上訴人先後各清償400萬元及600萬元，合計1,000萬元，再扣除1萬4,314元及3萬0,740元等兩筆訴訟款債務後，即與其應分擔之比例相當。故上訴人清償上開金額後，主張向被上訴人謝總明求償，即屬無據。
㈢上訴人不得依民法第281條，請求其餘被上訴人償還：
⒈本件3筆相關貸款債務，係因謝福生、被上訴人謝總明、
謝寶彩共同投資事業而生，於外部固然有主債務人、保證人形式之分，然在內部關係，謝總明、謝福生、謝寶彩3人間並非債務人與保證人之關係，而係共同投資事業之關係，被上訴人謝總明僅係出名向台中二信借款，但內部仍須按其等3人所約定之出資比例分擔債務。承前所述，上訴人及 福謝生 事後向台中二信清償合計1,000萬元，既與謝福生就本件相關債務應分擔之比例數額相當，自無更向被上訴人謝寶彩請求償還之理。
⒉至被上訴人譚小屏及被上訴人謝玉麟、謝玉路、謝美紅3
人之被繼承人謝０田，則僅純係保證人之身分，就系爭不動產共同投資之相關貸款並無應分擔比例之數額，且上訴人及謝福生實質上係本於債務人之地位向台中二信為清償，並非以保證人之地位向台中二信清償，其與被上訴人譚小屏、及訴外人謝０田並無連帶保證之關係，從而，上訴人依民法第281條之規定向被上訴人譚小屏、及謝０田之繼承人即被上訴人謝玉麟、謝玉路、謝美紅等人求償，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第749條之規定，先位請求被上訴人謝總明給付1,000萬元本息；及依民法第281條之規定，備位請求被上訴人譚小屏、被上訴人謝寶彩及被上訴人謝玉麟、謝玉路、謝美紅各給付250萬元本息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國109年6月16日
民事第七庭審判長法官王銘
法官張國華法官高英賓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官陳宜屏中華民國109年6月16日