裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第656號刑事判決
裁判日期：民國103年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第656號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳錦祥上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第797號，中華民國102年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度毒偵字第3688號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳錦祥明知海洛因係經我國主管機關列管之第一級毒品，不得擅自施用，竟仍基於施用第一級毒品之犯意，於民國102年1月23日15時許，在新北市○○區○○路○巷○○號住處內，施用第一級毒品海洛因。嗣於同日19時許，經警前往住居處搜索查獲。因認被告陳錦祥所為涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、原審判決意旨以:(一)、被告陳錦祥基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於101年5月下旬、101年11月間，在其新北市○○區○○街○巷○○號居所，向真實姓名年籍不詳，綽號「 柳丁 」及「 阿發 」之2名成年男子（下稱「柳丁」、「阿發」），分別以新臺幣（下同）115萬元、105萬元，販入第一級毒品海洛因磚各1塊等情，經海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局及桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，檢察官就被告上開販賣第一級毒品海洛因犯行部分，於102年3月25日以102年度偵字第3223號提起公訴，經原審於102年7月31日以102年度重訴字第6號審理，認被告基於持有第一級毒品海洛因之犯意，分別於101年5月下旬、101年11月間，在其新北市○○區○○街○巷○○號居所，透過「柳丁」，向「阿發」，分別以115萬元、105萬元，購入純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因各1塊供己施用（第一次購入而持有之驗餘淨重為258.5155公克，純質淨重為231.4021公克；第二次購入而持有之驗餘淨重333.8145公克，純質淨重為298.8679公克）而持有之等情，並變更起訴法條，認被告持有施用第一級毒品純質淨重10公克以上，累犯，處有期徒刑3年，分經檢察官及被告不服提出上訴，現由本院以102年度上訴字第2473號審理中（下稱前案），有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102年度偵字第3223號起訴書、原審102年度重訴字第6號判決、本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽；另檢察官就被告上開施用第一級毒品海洛因部分，則於102年11月10日以102年度毒偵字第3688號提起公訴，並於100年11月29日繫屬於原審法院（即本案），有臺灣臺北地方法院檢察署102年11月29日北檢治景102毒偵3688字第11150號函暨其上原審收文戳在卷可查（見原審卷第1頁），是本案繫屬法院時間係在前案之後。(二)、被告於102年1月23日19時為警持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在新北市○○區○○街○巷○○號拘獲後，於翌日（即24日）接受警方詢問時，即供稱其於102年1月23日18時30分在其住處客廳所施用海洛因，是在半年前拜託朋友「柳丁」幫我找賣家的，以115萬元購買1塊海洛因磚等語（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度毒偵字第536號卷第6頁），是本案公訴意旨所指被告施用第一級毒品海洛因之來源與前案相同，其施用第一級毒品之輕度行為，應為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之重度行為所吸收，兩者既有吸收犯之實質上一罪關係，堪認被告本案施用第一級毒品海洛因之犯行，在前案起訴之範圍內。而本案繫屬法院之時間在前案之後，復如前述，揆諸首開說明，公訴人就被告施用第一級毒品海洛因部分，自屬對已提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，核依首開法條之規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決等語。
三、經查：
（一）按施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行。又按刑法之吸收關係，係指一行為觸犯數項罪名，其中一罪名之本質上，已包含他項之罪名，即所發生之數個犯罪事實之間，在法律之性質上或日常之見解上，一方可以包括於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪而置他方於不論，亦即學說上所謂之吸收犯；吸收關係，一般有主行為吸收從行為、高度行為吸收低度行為、重行為吸收輕行為等不同情形，然不論何種情形，須數個犯罪構成事實，有縱的前後關係，若數個犯罪構成事實並無前後關係，自無吸收可言，有最高法院98年度台上字第4336號、92年台上字第7419號判決可資參照。
（二）被告陳錦祥前於民國102年1月23日晚間為警查獲，並扣得電子磅秤1臺、夾鏈袋1批、行動電話1支及毒品海洛因(毛重660.12公克)、毒品安非他命(毛重11.58公克)，而經檢察官起訴涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣毒品罪，雖經原審法院以102年度重訴字第6號，於變更起訴法條後，判決被告犯單純持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，經檢察官及被告不服提起上訴，現由本院審理中。查該案檢察官所起訴之犯罪事實為販賣第一級毒品罪，雖經第一審法院變更起訴法條，惟並不影響該案起訴之犯罪事實，依該案所起訴之犯罪事實及卷內事證，該案仍有可能於上訴審時改判被告販賣第一級毒品罪或意圖販賣而持有第一級毒品罪，亦即被告於該案中究係基於營利意圖而販入，抑係持有後始生營利之意圖，或係單純持有大量毒品，均有待上訴審法院之認定。而該案尚未確定，如經上級法院改判被告構成販賣第一級毒品罪或意圖販賣而持有第一級毒品罪，則依上開最高法院判決意旨，本件即因無垂直關係或縱的前後關係存在，而無原審所認之本件施用行為已為單純持有第一級毒品純質淨重10公克以上之重度行為所吸收之餘地，原審在該案未確定前即依第一審判決所認定之單純持有之犯罪事實，認本件施用行為應為該案持有行為所吸收，諭知公訴不受理之判決，尚非妥適，檢察官上訴意旨非全無理由，自應撤銷原判決，並為維護被告之審級利益，發回原審法院另為適法之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國103年3月6日
刑事第九庭審判長法官洪光燦
法官楊智勝法官邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國103年3月6日