臺灣高等法院104年度上訴字第33號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院104年上訴字第33號刑事判決

裁判日期：民國104年02月26日

裁判案由：違反電信法等

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第33號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人文曉龍即被告上列上訴人因被告違反電信法等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第683號，中華民國103年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第15530號），提起上訴，判決如下：
主文原判決關於應執行刑部分撤銷。
文曉龍犯 附表各罪所處之刑，除附表編號3之電信法及編號10之侵入住宅罪部分外，應執行有期徒刑柒年；附表編號3電信法與編號10侵入住宅罪部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、文曉龍意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意，分別於附表編號1至9所示時、地及手法，竊取各被害人財物既遂。於附表編號3竊得 倪茂 生所有0000000000門號行動電話（起訴書誤載為0000000000號，應予更正）之後，另意圖為自己不法利益，自民國103年6月3日4時45分9秒起至同日18時17分41秒止，持竊得之行動電話，接續撥打「891星情聊天室」，擅自使用 倪茂生 向臺灣大哥大電信公司申請提供無線通信服務，盜用他人電信設備通信，因而獲取電信公司提供通信服務之利益新臺幣（下同）5382元。另基於竊盜犯意，於103年
7月14日至15日晚間7、8時許，實行附表編號10著手竊取 胡智隆 財物未遂；又於同年月17日下午3時許，基於無故侵入他人住宅犯意，翻越外鐵門侵入胡智隆住宅庭院，正欲使用以2支掃帚柄、1支雨傘組合之自製鉤子竊取屋內財物之際，適因胡智隆返家，發現躲在庭院柱子旁之文曉龍，而報警查得上情。
二、案經 張羿 遴、胡智隆、王 素蘭 、倪茂生、 張興芳 、 蔡佳男 、 蔡穎 奇、謝 榮湖 訴由桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外證人 張羿遴 、胡智隆、 王素蘭 、倪茂生、張興芳、蔡佳男、 蔡穎奇 、 謝榮湖 、 呂欣 穎及 潘怡 巧於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告文曉龍犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告文曉龍對於犯罪事實均坦白承認，並有附表「證據欄」之證據可憑，足認被告文曉龍任意性自白與事實相符，可以採信。事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）核被告文曉龍所為係犯附表「所犯法條欄」各罪。因所犯電信法第56條第1項之罪，處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益，屬於刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法原則，不再論處刑法詐欺得利罪。
（二）附表編號3，其中犯電信法第56條第1項盜用他人電信設備通信罪部分，因於密切接近時、地，接續反覆密集多次盜用他人電信設備通信，侵害同一法益，各舉動獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應論以接續犯一罪。
（三）所犯共12罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（四）附表編號10，於103年7月14日至15日晚間7時至8時許，攀爬窗戶進入他人住宅行竊未得手之未遂犯行，依法減輕其刑。
四、撤銷改判及科刑審酌事由：
（一）撤銷改判之理由：原審為被告科刑判決諭知，固非無見；惟查：刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」而原審就附表編號3、編號10其中得易科罰金之罪一併與其餘不得易科罰金各罪定執行刑，檢察官上訴執以指稱原判決不當，應認有理由。原判決關於應執行部分，應予撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：爰審酌被告正值青壯，四肢健全，非無工作能力，竟不思以正途取財，貪圖不勞而獲，除破壞他人財產權支配，更侵害居住安寧及隱私並危害社會秩序，前有多次竊盜犯行科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，再實行多次竊行，顯然漠視法紀。考量被告行竊方法、所竊財物價值，坦承犯行，惟迄未賠償被害人所受損害，供稱國小畢業，未婚，與母親同住，曾從事人力派遣做粗工，沒有固定收入等一切情狀，分別量處如附表「主文欄」所示之刑，分別就不得易科罰金之罪、得易科罰金之罪，定其應執行刑及易刑標準。扣案雨傘1支、掃帚柄2支，無證據證明供被告實行附表編號10侵入住居犯行所用，且經告訴人胡智隆領回，非屬被告所有，與未扣案，非違禁物，輔助實行附表編號2竊行所用手電筒，均不另宣告沒收。
五、駁回上訴即維持原判決各罪（被告上訴）部分：原審依電信法第56條第1項，刑法第11條前段、第321條第1項第1款、第2款、第2項、第306條第1項、第25條第2項，刑法施行法第1條之1第1項規定，審酌如上智識程度及生活情狀以外各情，論處被告文曉龍犯附表各罪與刑，原判決此部分認事用法並無不當。被告上訴辯稱量刑過重云云；然量刑輕重本屬法院職權行使，原審量刑已審酌刑法第57條各款科刑應審酌事項，就雖非累犯，但有多次竊盜前案科刑、執行紀錄之被告所犯各罪，已經輕量其刑。被告上訴請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第50條第1項第1款、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國104年2月26日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官李麗珠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
違反電信法部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官陳采薇中華民國104年3月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第306條（侵入住居罪）無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
電信法第56條意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣150萬元以下罰金。
意圖供自己或第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而製造、變造或輸入電信器材者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣300萬元以下罰金。意圖供第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而販賣、轉讓、出租或出借電信器材者，亦同。
意圖供自己或第三人犯罪之用而持有前項之電信器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣50萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
附表：犯罪事實、證據及罪刑┌──┬───┬────┬───┬─────────┬───────┬────┬────┐│編號│被害人│行為時│行為地│犯罪行為│證據│所犯法條│主文│├──┼───┼────┼───┼─────────┼───────┼────┼────┤│１│張羿遴│103年5│桃園縣│徒手拉扯扳斷而毀壞│①被告文曉龍之│刑法第32│文曉龍犯││││月23日下│八德市│晾衣間後方鐵窗圓鐵│供述（見偵卷│1條第1│毀越安全││││午2時許│ 介壽 路│條，自鐵窗侵入，徒│第10頁反面至│項第1款│設備侵入│││││2段36│手竊取現金1萬元、│11、183至184│、第2款│住宅竊盜│││││1巷77│存錢桶3個、筆記型│頁；原審卷第│毀越安全│罪，處有│││││弄58之│電腦1台、行動電話3│17頁反面、41│設備、侵│期徒刑拾│││││1號張│支及女用內衣褲5件│頁反面至42頁│入住宅竊│月。│││││羿遴住│得手。│）│盜罪。││││││處││②告訴人即證人│││││││││證人張羿遴之│││││││││證述（見偵卷│││││││││第30至30頁反│││││││││面、140頁）│││││││││③張羿遴住家遭│││││││││竊現場照片（│││││││││偵卷第33頁至│││││││││第36頁）│││││││││④桃園縣政府警│││││││││察局八德分局│││││││││刑案現場勘查│││││││││報告、刑案現│││││││││場照片、監視│││││││││器翻拍照片（│││││││││見偵卷第37頁│││││││││至72頁反面）│││││││││⑤內政部警政署│││││││││刑事警察局10│││││││││3年6月30日│││││││││刑紋字第1030│││││││││050347號鑑定│││││││││書（見偵卷第│││││││││73至76頁）│││├──┼───┼────┼───┼─────────┼───────┼────┼────┤│２│王素蘭│103年5│桃園縣│以所有手電筒，自客│①被告文曉龍之│刑法第32│文曉龍犯││││月27日凌│八德市│廳窗戶外照明客廳搜│供述（見偵卷│1條第1│踰越安全││││晨4時許│ 介壽路 │尋財物。以拖把柄、│第11頁反面、│項第2款│設備竊盜│││││2段325│衣架、膠帶自製鉤子│184頁；原審│踰越安全│罪，處有│││││38號王│，自窗戶伸入屋內，│卷第17頁反面│設備竊盜│期徒刑拾│││││素蘭住│竊取客廳茶几王素蘭│）│罪。│月。│││││處│所有行動電話1支（│②告訴人即證人││││││││三星廠牌、黑色、09│王素蘭之證述││││││││00000000號）得手。│（見偵卷第77│││││││││至78、140至│││││││││141頁）│││││││││③王素蘭住家遭│││││││││竊相關現場照│││││││││片（見偵卷第│││││││││80至83頁）│││├──┼───┼────┼───┼─────────┼───────┼────┼────┤│３│倪茂生│103年6│桃園縣│踰越圍牆進入庭院，│①被告文曉龍之│刑法第32│文曉龍犯││││月3日凌│八德市│以拖把柄、衣架及膠│供述（見偵卷│1條第1│踰越安全││││晨4時許│介壽路│帶自製鉤子，自窗戶│第12、184至│項第2款│設備竊盜│││││2段325│伸入屋內，竊取客廳│185頁；原審│踰越安全│罪，處有│││││巷1弄│茶几上倪茂生所有行│卷第17頁反面│設備竊盜│期徒刑拾│││││1衖26│動電話（0000000000│、42頁）│罪、電信│月。又犯│││││號倪茂│門號）1支。│②告訴人即證人│法第56條│電信法第│││││生住處││倪茂生之證述│第1項盜│五十六條│││││││（見偵卷第84│用他人電│第一項盜│││││││頁至第85頁反│信設備通│用電信設│││││││面、第147頁│信罪。│備通信罪│││││├─────────┤至第148頁）││，處有期││││││103年6月3日4時45分│③倪茂生住家遭││徒刑肆月││││││9秒起至同日18時17│竊現場照片（││，如易科││││││分41秒止，持上述竊│見偵卷第87頁││罰金以新││││││得之行動電話，接續│至第89頁）││臺幣壹仟││││││撥打「891星情聊天│④台灣大哥大通││元折算壹││││││室」，擅自使用倪茂│話明細表（見││日。││││││生向臺灣大哥大電信│偵卷第173頁││││││││公司申請提供無線通│至第173頁反││││││││信服務，盜用他人電│面）││││││││信設備通信，因而獲│││││││││取電信公司所提供通│││││││││信服務利益5382元。││││├──┼───┼────┼───┼─────────┼───────┼────┼────┤│４│張興芳│103年6│桃園縣│自1樓窗戶侵入住宅│①被告文曉龍之│刑法第32│文曉龍犯││││月20日凌│八德市│，竊取現金1000元、│供述（見偵卷│1條第1│踰越安全││││晨0時33│介壽路│行動電話2支（HTC廠│第12頁反面至│項第1款│設備侵入││││分│2段35│牌，IMEI碼00000000│13、185頁；│、第2款│住宅竊盜│││││2巷22│0000000、Amazing│原審卷第17頁│毀越安全│罪，處有│││││弄1號│A5廠牌，IMEI碼3571│反面）│設備、侵│期徒刑拾│││││張興芳│00000000000）、APP│②告訴人即證人│入住宅竊│月。│││││住處│LE廠牌平板電腦1臺│張興芳之證述│盜罪。│││││││得手。│（見偵卷第90│││││││││至91頁反面、│││││││││148頁）│││││││││③張興芳住家遭│││││││││竊現場照片（│││││││││見偵卷第93至│││││││││94頁）│││││││││④內政部警政署│││││││││刑事警察局10│││││││││3年7月21日│││││││││刑紋字第1030│││││││││058551號鑑定│││││││││書（見偵卷第│││││││││164至167頁）│││├──┼───┼────┼───┼─────────┼───────┼────┼────┤│５│ 呂欣穎 │103年6│桃園縣│以自製鉤子自1樓窗│①被告文曉龍之│刑法第32│文曉龍犯││││月26日凌│八德市│戶伸入屋內，開啟側│供述（見偵卷│1條第1│踰越安全││││晨2時許│介壽路│門鎖，自側門侵入住│第13、185至│項第1款│設備侵入│││││2段364│宅，竊取現金7800元│186頁；原審│、第2款│住宅竊盜│││││58弄13│及APPLE廠牌行動電│卷第17頁反面│踰越安全│罪，處有│││││號呂欣│話1支得手。│）│設備、侵│期徒刑拾│││││穎住處││②證人呂欣穎之│入住宅竊│月。│││││││證述（見偵卷│盜罪。││││││││第95頁）│││││││││③呂欣穎住家遭│││││││││竊現場照片（│││││││││見偵卷第97至│││││││││第98頁）│││├──┼───┼────┼───┼─────────┼───────┼────┼────┤│６│蔡佳男│103年6│桃園縣│自1樓氣窗侵入住宅│①被告文曉龍之│刑法第32│文曉龍犯││││月30日凌│八德市│，竊取現金400元、│供述（見偵卷│1條第1│踰越安全││││晨2時許│介壽路│行動電話2支（HTC廠│第13頁反面至│項第1款│設備侵入│││││2段455│牌，IMEI碼00000000│14、186頁；│、第2款│住宅竊盜│││││巷1號│0000000、APPLE廠牌│原審卷第17頁│踰越安全│罪，處有│││││蔡佳男│，IMEI碼0000000000│反面）│設備、侵│期徒刑拾│││││住處│91303）、宏碁筆記│②告訴人即證人│入住宅竊│月。││││││型電腦1臺得手。│蔡佳男之證述│盜罪。││││││││（見偵卷第99│││││││││頁、176至177│││││││││頁）│││├──┼───┼────┼───┼─────────┼───────┼────┼────┤│７│蔡穎奇│103年7│桃園縣│攀爬停放於屋外之車│①被告文曉龍之│刑法第32│文曉龍犯││││月1日凌│八德市│頂，自2樓陽台落地│供述（見偵卷│1條第1│踰越安全││││晨2時許│介壽路│窗侵入住宅，竊取皮│第14頁；原審│項第1款│設備侵入│││││2段493│包內現金約500元得│卷第17頁反面│、第2款│住宅竊盜│││││巷5弄│手，由1樓大門離開│）│踰越安全│罪，處有│││││18衖1│。│②告訴人即證人│設備、侵│期徒刑拾│││││號蔡穎││蔡穎奇之證述│入住宅竊│月。│││││奇住處││（見偵卷第100│盜罪。││││││││頁）│││││││││③蔡穎奇住家遭│││││││││竊現場照片（│││││││││見偵卷第103│││││││││至104、156│││││││││至157頁）│││├──┼───┼────┼───┼─────────┼───────┼────┼────┤│８│謝榮湖│103年7│桃園縣│以其自製鉤子，自1│①被告文曉龍之│刑法第32│文曉龍犯││││月5日凌│八德市│樓鐵窗伸入屋內，竊│供述（見偵卷│1條第1│踰越安全││││晨3時至│介壽路│取謝榮湖所有之 華碩 │第14頁反面、│項第2款│設備竊盜││││4時許間│2段417│牌筆記型電腦1臺得│186至187頁│踰越安全│罪，處有│││││巷28弄│手。│；原審卷第17│設備竊盜│期徒刑拾│││││11號謝││頁反面）│罪。│月。│││││榮湖住││②告訴人即證人│││││││處││之證述（見偵│││││││││卷第105、157│││││││││頁）│││││││││③謝榮湖住家遭│││││││││竊現場照片（│││││││││見偵卷第106│││││││││至107頁）│││├──┼───┼────┼───┼─────────┼───────┼────┼────┤│９│ 潘怡巧 │103年7│桃園縣│以自製鉤子自窗戶伸│①被告文曉龍之│刑法第32│文曉龍犯││││月7日凌│八德市│入屋內，竊取潘怡巧│供述（見偵卷│1條第1│踰越安全││││晨2時許│介壽路│所有皮包1只（內含│第15頁；原審│項第2款│設備竊盜│││││2段36│駕照、台新銀行信用│卷第17頁反面│踰越安全│罪，處有│││││1巷（│卡各1張）得手。│）│設備竊盜│期徒刑拾│││││起訴書││②證人潘怡巧之│罪。│月。│││││誤載為││證述（見偵卷│││││││261巷││第108頁、第│││││││）38號││157頁至第│││││││潘怡巧││158頁）│││││││住處│││││├──┼───┼────┼───┼─────────┼───────┼────┼────┤││胡智隆│①103年│桃園縣│103年7月14日至15日│①被告文曉龍之│刑法第32│文曉龍犯││││7月14│八德市│間晚間7時至8時許，│供述（見偵卷│1條第2│踰越門扇││││日至15│介壽路│翻越鐵門侵入，再自│第10頁至第10│項、第1│侵入住宅││││日間之│2段32│1樓大門進入，於屋│頁反面、第13│項第1款│竊盜罪，││││晚上7│5巷1│內著手翻找財物，未│0頁、第181│、第2款│未遂，處││││時至8│弄3號│發現值錢財物而未遂│頁至第182頁│踰越門扇│有期徒刑││││時間│胡智隆│。│；原審卷第17│侵入住宅│捌月。又││││②103年│住處││頁反面）│竊盜罪未│犯侵入住││││7月17│││②證人胡智隆之│遂、刑法│居罪，處││││日下午│││證述（見偵卷│第306條│有期徒刑││││3時許│││第19頁反面至│侵入住居│肆月，如│││││││第20頁、第13│罪。│易科罰金│││││││9頁、第141││以新台幣│││││├─────────┤頁）││壹仟元折│││││││③103年7月17││算一日。││││││另於103年7月17日下│日贓物認領保││││││││午3時許，基於無故│管單（見偵卷││││││││侵入住宅犯意，翻越│第21頁）││││││││鐵門侵入住宅，正欲│④胡智隆住家遭││││││││使用以掃帚柄2支、│竊現場照片（││││││││雨傘1支組合之自製│見偵卷第23頁││││││││鉤子竊取屋內財物，│至第29頁）││││││││適因胡智隆返家，發│⑤桃園縣政府警││││││││現躲在庭院柱子旁之│察局八德分局││││││││文曉龍，報警當場查│103年7月17││││││││獲並扣得掃帚把柄2│日扣押筆錄、││││││││支、雨傘1支。│扣押物品目錄│││││││││表）│││└──┴───┴────┴───┴─────────┴───────┴────┴────┘