裁判字號：最高法院86年台上字第1838號民事判決
裁判日期：民國86年06月12日
裁判案由：返還土地
最高法院民事判決八十六年度台上字第一八三八號
上訴人丁○○○
甲○○共同訴訟代理人 魏早炳 律師
陳恩民 律師 錢國成 律師右一人複代理人 牛湄湄 律師被上訴人乙○○
丙○○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十五年四月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第三○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張丁○○○所有坐落新竹縣竹北市○○段三崁店小段六九之一五地號，甲○○所有同小段六九之四、六九之五地號，其中如原判決附圖所示紅色部分，面積○‧○一九二公頃之道路，乃被上訴人所舖設等情，為被上訴人所不爭執，堪信真實。證人 吳阿錦 、 張德財 結證：民國七十一年舖設水泥時， 謝阿尾 （上訴人丁○○○之夫）在場指界，挖開泥土砌磚為界，並稱捐出二株稻禾寬土地等語，經原審履勘現場，亦發現在上訴人稻田與系爭道路間確埋有磚塊為界無訛，參以交通部新竹電話局函覆七十一年六月間設置於紅磚旁編號卅一進一號之電話線桿迄無異動，足認七十一年以前，系爭道路寬度與現狀並無不同，且舖設水泥當時，上訴人丁○○○之前手謝阿尾確在現場指界砌磚設界屬實，其既同意供地拓路舖設水泥，被上訴人自非無權占有系爭土地。謝阿尾於七十六年雖將系爭土地以贈與為原因移轉所有權登記予上訴人丁○○○，惟上訴人丁○○○非不知情，且其於六十九年在地上建屋，嗣亦須通行系爭道路始能與東興路聯絡，而系爭道路除上訴人提供土地外，亦占用被上訴人所有同小段六九地號土地○‧○○六八公頃，業經原審囑託台灣省土地測量局鑑測屬實，是兩造自始既同意各自提供土地設置系爭道路以供通行使用。茲竟不准他人通行，請求拆除水泥路面，交還土地，顯屬權利濫用。次查系爭六九之四、六九之五地號土地原為訴外人 林祺生 所有，於五十九年間將其中部分土地售予被上訴人丙○○供作道路使用等情，有同意書可稽，並經林祺生結證屬實，嗣林祺生於000年將包括上開六九之四、六九之五等地號在內之十筆土地售予訴外人 羅清明 （登記為上訴人甲○○所有）時，約定總價新台幣（下同）二百八十七萬一千八百元，依約定每坪四千一百五十元核計僅六百九十二坪，與契約所載面積七百十八坪，相差二十六坪，而系爭道路占用此部分之面積經測量結果約二十七‧二坪，至為接近。則林祺生陳稱：賣地予羅清明時，路已開拓多年，僅賣田，路地不在內等情應屬事實。上訴人甲○○知情買受，自應受拘束。再查系爭道路除供兩造通行外，亦供該路末端住戶及附近農戶通行使用，已經證人 黎煥堂 等結證屬實，五十九年拓寬迄今二十餘年，已成公眾通行之既成道路，有公用地役權存在，上訴人亦無從請求拆路還地。從而上訴人本於民法第七百六十七條之規定請求拆除系爭道路水泥路面，返還土地，即非有據等詞，為其判斷之基礎。
查原審雖認定原土地所有權人謝阿尾及林祺生自五十九年起，即分別同意提供如原判決附圖所示紅色部分之土地予被上訴人作為道路使用，惟該等土地之所有權已於七十六及六十八年間分別移轉於上訴人丁○○○及甲○○，謝阿尾、林祺生同意被上訴人使用上開土地僅有債權之效力，原審未說明其依據，遽謂上訴人亦應受其拘束，不得主張被上訴人為無權占有，顯有判決不備理由之違法。次查上訴人丁○○○於事實審主張：「六九－一五地號中有十五平方公尺為舊地號六八－六號土地，業據竹北地政事務所複丈成果圖測量明確，該地號之土地伊於七十七年始自前手 蘇仁湘 購得而合併於六九－一五地號內，……如何可能於五十九年即同意開路。又果謂七十一年即已舖設水泥路面而為公眾道路，上訴人至愚，亦不可能再花錢特為購入」等語（原審上更㈠字卷㈠一六八頁反面，一六九頁），係屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，亦有疏略。末查系爭道路究否已成為供公眾通行之既成道路，兩造爭執甚烈，原審未向主管機關查明是否確有公用地役權存在，遽為上訴人不利之認定，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項判決如主文。
中華民國八十六年六月十二日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官曾煌圳法官陳國禎法官徐璧湖右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年七月五日