臺灣新北地方法院103年度訴字第41號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第41號刑事判決

裁判日期：民國103年06月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第41號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告徐偉程指定辯護人施習盛律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第22458號），本院判決如下：
主文徐偉程販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟零伍拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年陸月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣壹萬叁仟零伍拾元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第三級毒品部分均無罪。
事實
一、徐偉程明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟為下列行為：
（一）徐偉程於民國102年6月13日晚間11時43分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與 吳思賢 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由徐偉程於同年月14日凌晨零時47分許，前往位於新北市○○區○○路之四海公園，並於同年月14日凌晨1時5分後某時許（起訴書附表誤載為
102年6月13日晚間11時43分至隔日凌晨1時5分），在上開公園附近之某釣蝦場（起訴書附表誤載為四海公園某處），意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，販賣並交付價值新臺幣（下同）12,000元之第三級毒品愷他命約40公克（無證據證明純質淨重20公克以上）與吳思賢，吳思賢當場給付6,000元與徐偉程。嗣吳思賢再於同年月14日晚間10時58分後某時許，在上開釣蝦場交付餘款6,000元與徐偉程。
（二）吳思賢於102年6月23日上午10、11時許（起訴書附表誤載為102年6月23日下午1時12分至同日下午1時24分），前往徐偉程址設新北市○○區○○路○○○巷○○號4樓住處樓下，向徐偉程購買第三級毒品愷他命。徐偉程即意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，販賣並交付價值3,000元之第三級毒品愷他命約10公克與吳思賢，吳思賢當場並未交付價金與徐偉程。嗣徐偉程因故於同日下午1時12分許、1時24分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與吳思賢持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於同日下午1時24分後某時許（起訴書附表誤載為當日下午1時12分），前往吳思賢之某真實姓名年籍不詳，綽號「 黑哥 」之友人住處，向吳思賢取回第三級毒品愷他命5公克。
（三） 劉哲瑋 （起訴書附表誤載為 劉哲偉 ，業經公訴檢察官當庭更正）於102年6月25日凌晨4時54分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打徐偉程所有之門號0000000000號行動電話，向徐偉程表示購買3公克愷他命之意，經徐偉程應允。徐偉程即意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於同日凌晨5時30分後某時許（起訴書附表誤載為102年6月25日凌晨4時25日至5時30分，業經公訴檢察官當庭更正），前往新北市土城區頂埔國小斜對面之全家便利超商，販賣並交付價值1,050元之第三級毒品愷他命3公克與劉哲瑋，劉哲瑋則當場交付現金1,050元與徐偉程。嗣經警對徐偉程所持用之前揭行動電話施以通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）證人吳思賢於警詢時之證述：
1、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之2定有明文。又按所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之（最高法院94年度臺上字第1785號判決參照）。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及相關客觀情況加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決參照）。
2、經查，證人吳思賢於警詢時之陳述，為被告徐偉程以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上不具證據能力。然證人吳思賢於警詢時之陳述為其向被告購買第三級毒品愷他命之過程，係證明被告如事實欄一㈠、㈡所示犯罪事實存否所必要，而具有必要性無疑。又證人吳思賢於警詢時之陳述，與其於本院審判中之陳述不符，而證人吳思賢係於102年8月22日上午7時15分許為警通知後，經證人吳思賢同意配合調查，而於同日上午9時3分許在新北市政府警察局海山分局偵查隊製作調查筆錄，有該調查筆錄附卷足參【詳臺灣新北地方法院102年度偵字第22458號偵查卷宗卷一（下稱偵一卷）第29頁】。足見，證人吳思賢係於甫經警通知到案接受調查後，立即就所知覺之事實向司法警察陳述，是其於警詢時，應尚無時間或動機編造與知覺事實不一致之陳述，且其記憶猶新，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，應具有較可信之額外保證。且證人吳思賢於警詢時被告並未在場，是證人吳思賢直接面對詢問員警所為陳述亦應較為坦然。嗣其於本院審理時直接面對被告而為陳述，則可能因對被告有所顧忌或同情，因而較不願陳述不利被告之事實。又證人吳思賢於警詢時，就其如事實欄一㈠、㈡所示，向被告購買愷他命之時間、地點、價格、數量及交付價金之方式，均詳述明確，並核與其以所持用之門號0000000000號行動電話與被告所有之門號0000000000號行動電話之通訊監察內容相符【詳下二㈠所述】。反觀證人吳思賢於本院審理時證稱：伊於102年6月13日晚間11時43分許至翌日凌晨1時5分許止與被告聯繫後，有與被告見面，伊係向被告借款 云云 （詳本院卷第115頁至第11
7頁），雖核與被告於本院準備程序時辯解之情節相符（詳本院卷第41頁）。然觀諸被告與證人吳思賢之通訊監察譯文顯示，被告於102年6月14日晚間10時52分許，以其所有之門號00000000000號行動電話撥打證人吳思賢所持用之門號0000000000號行動電話，與其約定見面地點，證人吳思賢表示『「三六」（音譯）蝦場，我昨天拿錢給你的地方啊』等語，有本院勘驗筆錄1份在卷可查（詳本院卷第99頁）。足見，被告與證人吳思賢於102年6月14日凌晨1時5分後某時許見面時，係由證人吳思賢交付金錢與被告，並非被告出借款項與證人吳思賢甚明。且證人吳思賢於本院審理時證稱：伊於102年6月14日凌晨1時5分後某時許，在青雲路的公園附近釣蝦場向被告借款2、
3千元云云（詳本院卷第115頁至第117頁），亦核與被告於本院準備程序時辯稱：伊等有在102年6月14日凌晨
1時5分後某時許，在青雲路的四海公園見面，伊借吳思賢3,000元云云相迥（詳本院卷第41頁）。另被告於本院準備程序時辯稱：伊於102年6月23日下午1時12分許、同日下午1時24分許，以電話與吳思賢聯繫，伊等於同日下午1時24分後某時許見面，伊以為吳思賢那天要還伊錢，就是吳思賢於6月13日（應為14日）向伊借的3,000元，伊在電話中說伊很急，是因為伊急著要用 錢云云 （詳本院卷第41頁），然證人吳思賢於本院審理時則證稱：伊於
102年6月23日下午1時12分許、同日下午1時24分許與被告以電話聯繫，那時伊與朋友的朋友在國際路的家喝酒，伊是叫被告過來，因為那時伊欠伊朋友的朋友錢，伊叫被告過來借伊錢，讓伊還給該名朋友的朋友云云相異（詳本院卷第116頁）。顯見證人吳思賢於本院審理中之證詞與被告之辯解彼此矛盾，而有不足採信之情形。再者，證人吳思賢於本院審理時先稱：伊於102年6月14日凌晨零時47分許與被告通完電話之後，隔約1、2分鐘在釣蝦場前面與被告碰面云云（詳本院卷第117頁、第118頁）；同日審理時旋改稱：伊記得過了蠻久伊才去釣蝦場，伊好像拖了很久，伊剛剛會說1、2分鐘是伊印象中記得的云云（詳本院卷第118頁）。又證人吳思賢於本院審理時先稱：被告於102年6月14日凌晨1時5分後某時許有借伊錢，嗣因伊身上有一點錢要還被告，所以於同日晚間9時50分許、10時52分許、10時58分許與被告通話，但是好像沒有碰面，所以沒有還錢，那時被告沒有過來云云（詳本院卷第120頁）；同日審理時旋改稱：伊於102年6月14日晚間10時52分許與被告通話，應該是伊拿錢給被告，要還他錢，伊有向被告借錢，有還他一點錢云云（詳本院卷第120頁）；同日審理時復改稱：伊說當日好像沒有與被告碰面，伊不太清楚了云云（詳本院卷第120頁）。顯見，證人吳思賢於本院審理期日時之證詞，明顯呈現前後矛盾而不相符合之情形。且證人吳思賢於本院審理時，經檢察官質以為何於102年6月14日凌晨1時5分許傳送內容為：「等我相信我」之簡訊至被告上開門號行動電話，亦證稱：伊現在也不清楚，可能伊當時已經喝醉了云云（詳本院卷第118頁）。可見證人吳思賢於本院審理期日到庭作證，就攸關犯罪事實成立與否之重要案情，其陳述出現選擇性遺忘之情形，益徵其避重就輕，以迴護被告。且查，證人吳思賢於本院審理時證稱：被告為伊朋友之朋友，那時伊常跟一群朋友出去，有時會看到被告，就這樣認識了，伊與被告認識後，一開始並沒有常常往來，之後伊有需要借錢的時候才會打給被告，順便問被告要不要喝酒，除了借錢以外，伊與被告僅聯繫1次，係伊打電話叫被告過來，跟他聊天，問他車子的事情，除此之外沒有伊或被告主動找對方的情形等語明確（詳本院卷第123頁），則被告與證人吳思賢並非熟識，感情亦屬一般，然證人吳思賢卻屢向被告借錢，且不惜於深夜時分撥打電話向被告借款，且證人吳思賢向被告借款，卻未親赴被告之處取款，每每由被告持往其所在出借款項與證人吳思賢，均與常情未合。綜上，足徵證人吳思賢於警詢時所為之陳述，為證明事實存否所必要，且具有特別可信之情況，自應依刑事訴訟法第159條之2之規定，認其於警詢之陳述，具有證據能力。
（二）證人吳思賢於偵訊時之陳述：
1、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查證人吳思賢於偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又證人吳思賢於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。從而，證人吳思賢於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
2、又證人吳思賢於偵查中之陳述，固屬未經被告反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，且證人吳思賢於本院審理期日已到庭作證，並經公訴人、被告及辯護人充分之實質詰問，是被告詰問權之欠缺，已於審判中由公訴人、被告及辯護人行使予以補正（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨參照）。
是辯護人主張證人吳思賢於偵訊時之證述，屬於審判外之傳聞證據，且未經被告行使反對詰問權，因而不具證據能力云云，並無理由。
（三）其餘供述證據之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，除如前所述外，均知有不得為證據之情形，俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於本院審理時，固坦承其於102年6月13日晚間11時43分許、同年月14日凌晨零時47分許、同日凌晨1時5分許以其所有之門號0000000000號行動電話與證人吳思賢所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同年月14日凌晨
1時5分後某時許，與證人吳思賢見面；又其於同年月23日下午1時12分許、同日下午1時24分許，以其所有之上開門號行動電話與證人吳思賢上揭門號行動電話聯繫後，於同日下午1時24分後某時許，與證人吳思賢見面；又其有如事實欄一㈢所示，販賣第三級毒品愷他命與證人劉哲瑋等事實不諱，惟矢口否認有何如事實欄一㈠、㈡所示販賣第三級毒品愷他命與證人吳思賢之犯行，辯稱：伊於102年6月13日晚間11時43分許、同年月14日凌晨零時47分許、同日凌晨1時
5分與證人吳思賢聯繫，係證人吳思賢要向伊借款3,000元，伊等於102年6月14日凌晨1時5分後某時許在新北市○○區○○路之四海公園見面，伊借證人吳思賢3,000元，當天伊沒有拿愷他命給證人吳思賢，證人吳思賢也沒有拿錢給伊；伊於同年月23日下午1時24分許與證人吳思賢聯繫後，伊等有約見面，伊以為證人吳思賢那天要還伊錢，就是證人吳思賢於102年6月13日（應為14日）向伊借的3,000元，伊在電話中說伊很急，是因為伊急著要用錢，當天應該是約在「黑哥」家云云。辯護人則以：如事實欄一㈠、㈡所示，係證人吳思賢向被告借錢，事後被告又向證人吳思賢催討，被告並無販賣第三級毒品愷他命與證人吳思賢，且本案除證人吳思賢於警詢、偵訊之指述外，並無其他毒品、帳冊、分裝袋、磅秤等物品扣案，其補強證據已有不足，且自被告與證人吳思賢之通訊監察譯文觀之，被告多次以簡訊提及「還有是你欠我錢不是我欠你錢，你剛剛那什麼口氣？」、「我不好商量？還錢時間都你們說的一次一次跳票」，足見被告辯稱是向證人吳思賢討債催錢等節，可堪採信，且被告與證人吳思賢之通訊監察譯文均未提及毒品之暗號，亦未提及數量及金額，公訴意旨認被告販賣第三級毒品與證人吳思賢云云，罪證即有不足云云為被告辯護。經查：
（一）如事實欄一㈠、㈡部分：
1、被告於102年6月13日晚間11時43分許、同年月14日凌晨零時47分許、同日凌晨1時5分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與證人吳思賢所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同年月14日凌晨1時5分後某時許，在新北市○○區○○路四海公園附近某釣蝦場，與證人吳思賢見面等情，為被告於本院審理時所不爭執（詳本院卷第43頁），核與證人吳思賢於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節相符（詳偵一卷第30頁正面、第98頁、本院卷第117頁），並有被告與證人吳思賢上開通話之通訊監察譯文及簡訊內容1紙在卷可查（詳偵一卷第65頁）。又被告與證人吳思賢於上開通聯結束後，於102年6月14日凌晨1時5分後某時許，在新北市○○區○○路四海公園附近某釣蝦場，販賣第三級毒品愷他命約40公克與證人吳思賢之事實，亦經證人吳思賢於警詢及偵訊時證稱：被告於同年月14日凌晨1時5分後某時許，到新北市○○區○○路之四海公園找伊，伊以12,000元向被告購買愷他命，但當時伊只有給被告6,000元，另欠款6,000元伊於同年月14日晚間11時許還給被告等語明確（詳偵一卷第31頁正面至第31頁正面、第98頁），並有被告與證人吳思賢於102年6月13日晚間11時43分許、同年月14日凌晨零時47分許、同日凌晨1時5分許、同日晚間9時50分許、同日晚間10時52分許通話之通訊監察譯文及簡訊內容2紙、本院10
2年聲監字第000807號通訊監察書及電話附表1紙在卷可查【詳偵一卷第65頁、第66頁、臺灣新北地方法院檢察署
102年度偵字第22458號偵查卷宗卷二（下稱偵二卷）第16頁】。且被告嗣於102年6月14日晚間10時52分許，以其上開門號行動電話與證人吳思賢聯繫見面事宜時，證人吳思賢主動提議於某釣蝦場見面，並言明係「我昨天拿錢給你的地方啊」等語，亦經本院勘驗查明屬實，有本院勘驗筆錄1份在卷可查（詳本院卷第99頁）。足見，被告確於102年6月14日凌晨1時5分後某時許，在新北市○○區○○路四海公園附近某釣蝦場販賣第三級毒品愷他命與證人吳思賢甚明。
2、被告於102年6月23日上午10、11時許，在其址設新北市○○區○○路○○○巷○○號4樓住處樓下，販賣第三級毒品愷他命10公克與證人吳思賢等情，業經證人吳思賢於警詢及偵訊時證稱：伊於102年6月23日上午10、11時許，前往被告住處樓下找被告購買愷他命，伊係以3,000元向被告購買10公克愷他命，當天錢沒有給被告，嗣被告於同日下午1時12分許、1時24分許撥打電話給伊，要跟伊先拿回5公克，並於同日下午1時30分許，找伊討回5公克愷他命，另伊於同年月25日凌晨零時4分許、同日凌晨零時11分許、同日凌晨31分許，與被告間互傳之簡訊，係因伊該次向被告購買愷他命5公克，當時並未給付價金1,500元，所以被告傳送簡訊向伊催討等語甚詳（詳偵一卷第31頁背面至第32頁背面、第98頁），並有被告於102年6月23日下午1時12分許、1時24分許，以其門號0000000000號行動電話撥打證人吳思賢之門號0000000000號行動電話，急尋證人吳思賢，並趕赴證人吳思賢所在地點與證人吳思賢見面之通訊監察譯文、被告與證人吳思賢於102年6月25日凌晨零時4分許、零時11分許、零時31分許、零時36分許互傳簡訊，由被告向證人吳思賢追討欠款之通訊監察譯文2紙及本院102年聲監字第000807號通訊監察書及電話附表1紙附卷足參（詳偵一卷第66頁、第67頁、偵二卷第16頁）。從而，被告確有於上開時地販賣第三級毒品愷他命與證人吳思賢之事實，亦堪認定。
3、被告及辯護人雖亦前詞置辯，然查：
（1）被告雖辯稱：伊於102年6月14日凌晨1時5分後某時許，與證人吳思賢在新北市○○區○○路之四海公園見面，證人吳思賢向伊借款3,000元云云（詳本院卷第41頁），雖核與證人吳思賢於本院審理時證稱：伊於102年6月14日凌晨1時5分後某時許，向被告借款2、3千元云云大致相符（詳本院卷第116頁）。然證人吳思賢於警詢時已證稱：伊與被告沒有任何金錢糾紛等語明確（詳偵一卷第33頁）。且證人吳思賢於本院審理時，就其於102年6月14日向被告借用款項之數額、當日借款之過程等節之陳述，與被告辯述情節均有不一，業經詳述如前【詳理由欄壹一㈠2所述】，則證人吳思賢嗣於本院審理時翻異前詞，改稱其於102年6月14日與被告見面，係為了向被告借款云云，應非可採。況自被告與證人吳思賢於102年6月14日晚間10時52分許之通訊監察譯文觀之，證人吳思賢既稱：「我昨天拿錢給你的地方啊」等語，此有本院勘驗筆錄
1份在卷可查（詳本院卷第99頁），足見102年6月14日凌晨係證人吳思賢交付金錢與被告，並非被告出借款項與證人吳思賢甚明，益徵被告上開所辯，不足採信。
（2）再者，被告於偵訊時先稱：102年6月23日下午1時12分許、1時24分許伊與證人吳思賢通話，證人吳思賢叫伊過去找他，伊忘記是什麼事情云云（詳偵一卷第54頁），經核與上開通訊監察譯文顯示，係被告主動詢問證人吳思賢所在，及趕赴證人吳思賢所在地點之情節不符。嗣被告於本院審理時辯稱：伊於102年6月23日下午1時24分後某時許有與證人吳思賢見面，伊以為證人吳思賢那天要還伊錢云云（詳本院卷第41頁），亦核與證人吳思賢於本院審理時證稱：那時伊與朋友之朋友在國際路的家喝酒，伊叫被告過來，因那時候伊欠朋友之朋友錢，伊叫被告過來借伊錢，讓伊還給該人云云相迥（詳本院卷第116頁）。足見，被告此部分辯解情節，亦不足採信。
（3）辯護人雖稱本案除證人吳思賢於警詢、偵訊之指述外，並無其他毒品、帳冊、分裝袋、磅秤等物品扣案，其補強證據已有不足云云。然按施用毒品者供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，依法得減輕或免除其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於施用毒品者之供述，縱無瑕疵，固不得作為認定其上手犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院100年度臺上字第4890號判決參照）。經查，被告如事實欄一㈠、㈡所示，販賣第三級毒品愷他命與證人吳思賢之事實，業經證人吳思賢於警詢及偵訊時證述明確，業如前述。且證人吳思賢於警詢及偵訊時證稱其於102年6月13日、14日以電話與被告聯繫見面購買愷他命事宜，嗣被告於102年6月14日凌晨1時5分後某時許販賣愷他命與證人吳思賢，證人吳思賢先付款6,000元，嗣於同日晚間10時58分後某時許，再與被告約在新北市○○區○○路四海公園附近某釣蝦場見面，清償餘款6,000元等情節，適與被告與證人吳思賢於102年6月13日晚間11時43分許、同年月14日凌晨零時47分許、同日凌晨1時5分許、同日晚間9時50分許、同日晚間10時52分許、同日晚間10時58分許之通訊監察譯文及簡訊內容相合。另證人吳思賢於警詢、偵訊時指述其於102年6月23日上午先向被告購買10公克愷他命，嗣被告於同日下午聯繫證人吳思賢，並趕赴證人吳思賢所在處所取回5公克愷他命，及被告嗣以簡訊催討愷他命之價金等情，亦與被告與證人吳思賢於102年6月23日下午1時12分許、同日下午1時24分許、同年月25日凌晨零時4分許、零時11分許、零時31分許、零時36分許之通話及簡訊內容相符，則上開通訊監察譯文及簡訊內容與證人吳思賢於警詢及偵訊時證述之情節相互印證，依一般社會通念，已足以確認證人吳思賢於警詢及偵訊時證述之情節具有相當程度真實性，揆諸前開最高法院判決意旨，足證被告確有如事實欄一
㈠、㈡所示販賣第三級毒品之犯行。又本案縱未扣得任何毒品或與販賣毒品相關之物，但於被告販賣第三級毒品犯罪之成立不生影響（最高法院101年度臺上字第4435號判決參照），並不因本案並未自被告處扣得毒品、帳冊、分裝袋、磅秤等物，而逕為有利被告之認定。
（二）如事實欄一㈢部分：被告有如事實欄一㈢所示之犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時供認不諱（詳偵一卷第3頁、第54頁、第55頁、本院卷第41頁、第42頁、第130頁），核與證人劉哲瑋於警詢及偵訊時證述之情節相符（詳偵一卷第38頁背面、第126頁），並有被告與證人劉哲瑋於102年6月25日凌晨4時54分許、同日凌晨5時30分許之通訊監察譯文1份、本院102年聲監字第000807號通訊監察書及電話附表1紙附卷可參（詳偵一卷第46頁、偵二卷第16頁）。
綜上，足徵被告該部分任意性之自白與事實相符，應堪採信。從而，此部分事實事證明確，應依法論科。
（三）另查，販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。是應足認被告販賣愷他命與證人吳思賢、劉哲瑋時，確係出於營利之意圖，至為灼然。
（四）綜上，被告上開辯解均不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告如事實欄一㈢所示，於偵查及審判中均自白犯罪，就被告所犯如事實欄一㈢所示販賣第三級毒品之罪，爰依同條例第17條第2項規定，減輕其刑。另被告於警詢時供稱其毒品來源為案外人 王宗業 云云（詳偵一卷第3頁、第6頁），然其嗣於本院準備程序時否認其本案所犯毒品危害防制條例第4條之罪之毒品來源為案外人王宗業（詳本院卷第42頁），自無從依同條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。爰審酌被告於行為時年僅19歲，有其年籍資料在卷可查，年輕識微，然其無視政府推動之禁毒政策，販賣第三級毒品與他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該；惟念其販賣毒品之對象尚非眾多，本案販毒之次數亦僅3次，所得金額不高，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、且其前於
102年間，甫因販賣第三級毒品案件，經本院以102年度少訴字第2號判處應執行有期徒刑4年5月，復經臺灣高等法院以102年度少訴字第16號駁回上訴，再經最高法院以103年度臺上字第1291號駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足見其素行不良，且其於前案販賣毒品案件偵審中，猶為本案販賣第三級毒品犯行，顯見其毫無悔悟之心，並斟酌其為高職肄業之教育程度【個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果參照，詳本院卷第21頁】、小康之家庭經濟狀況（警詢筆錄參照，詳偵一卷第
1頁），另其犯後僅坦承如事實欄一㈢所示犯行，否認如事實欄一㈠、㈡所示犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
（二）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又該條項規定，並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查被告如事實欄一㈠、㈢所示，先後販賣愷他命與證人吳思賢、劉哲瑋，所得分別為12,000元、1,050元，合計13,050元，上開販毒所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告如事實欄一㈡所示，證人吳思賢當日並未給付價金與被告，此經證人吳思賢於偵訊時證述明確（詳偵一卷第98頁），而被告雖於102年6月25日凌晨零時4分許，傳送簡訊與證人吳思賢，向證人吳思賢索討價金，此經證人吳思賢於偵訊時證述明（詳偵一卷第98頁），然本案亦無證據證明證人吳思賢嗣有無交付該部分價金與被告，自應為有利被告之認定，認被告並未收受該部分價金。從而，被告如事實欄一㈡所示，既未取得販賣毒品所得，爰不為沒收之宣告，併此敘明。另被告所有用以與證人吳思賢及劉哲瑋聯繫販賣愷他命事宜之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖未扣案，然仍為被告持有使用中，此經被告於本院審理時供陳明確（詳本院卷第
130頁），且該行動電話係供被告犯如事實欄一㈠、㈢所示販賣毒品犯行所用之聯絡工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告徐偉程意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於102年6月22日凌晨2時許，在新北市○○區○○路德霖技術學院某處，販賣第三級毒品愷他命5公克與證人陶 俊廷 ，證人 陶俊廷 並當場交付現金1,500元與被告；另於102年6月25日上午11時32分（起訴書附表誤載為上午1時32分，業經公訴檢察官當庭更正）至同日晚間10時7分許，在新北市○○區○○路2段之太平洋撞球館，販賣第三級毒品愷他命20公克與證人陶俊廷（起訴書附表誤載為劉哲瑋，業經公訴檢察官當庭更正），證人陶俊廷當場交付5,000元與被告。因認被告此部分所為，亦均涉嫌毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第16
1條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、再按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年臺上字第2980號判決意旨參照）。本案認定被告此部分無罪所引用之證據，部分證據雖屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，依上開判決意旨，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、檢察官認為被告涉嫌此部分販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人陶俊廷於警詢、偵訊時之證述及被告所有之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告於本院審理時，固坦承其有於102年6月21日、同年月25日，以其所有之門號0000000000號行動電話與證人陶俊廷持用之門號0000000000號行動電話聯繫，且於同年月22日凌晨2時11分後某時許前往陶俊廷住處，另於102年6月25日晚間10時7分後某時許，前往新北市○○區○○路2段之太平洋撞球館與證人陶俊廷見面等事實不諱，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命與證人陶俊廷之事實，辯稱：伊於同年月22日前往證人陶俊廷住處，係伊向陶俊廷購買愷他命，並非伊販賣愷他命與陶俊廷，另伊於同年月25日晚間10時7分後某時許前往太平洋撞球館，係要支付伊前於同年月22日向證人陶俊廷購買愷他命之價金等語。辯護人則以：被告於102年
6月21日、22日與證人陶俊廷聯繫並見面，實際上是被告向證人陶俊廷購買愷他命，證人陶俊廷指述他向被告購買愷他命一節，並非事實，且被告於同年月25日與證人陶俊廷見面，亦係被告要向證人陶俊廷拿愷他命，且本案除證人陶俊廷於警詢、偵訊及本院審理時之指述外，並無其他毒品、帳冊、分裝袋、磅秤等物品扣案，其補強證據已有不足，且被告與證人陶俊廷之通訊監察譯文顯示，被告要拿他自己的錢給證人陶俊廷，以清償他向證人陶俊廷購買愷他命之費用，譯文中既已提及「還錢」2字，以一般常情及經驗法則而言，即是被告真的要拿錢還給證人陶俊廷，並非愷他命之術語，且證人陶俊廷本身為新北市土城區之愷他命藥頭，足見被告之辯解情節合理有據，證人陶俊廷之證述不足採信等語為被告辯護。
五、經查：
（一）證人陶俊廷於102年6月21日凌晨1時20分、同日凌晨2時11分許、同日下午2時9分許、同日下午2時22分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告所有之門號0000000000號行動電話與被告約定見面事宜，另被告於同年月25日上午11時32分許、同日晚間10時7分許，以其上開門號行動電話撥打證人陶俊廷上開門號行動電話，與證人陶俊廷聯繫見面事宜等情，為被告所不爭執（詳本院卷第41頁、第42頁），核與證人陶俊廷於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節相符（詳偵一卷第35頁背面、第12
2頁、本院卷第68頁），並有被告與證人陶俊廷之上開通訊監察譯文1紙、本院102年聲監字第000807號通訊監察書及電話附表1紙在卷可查（詳偵一卷第49頁、偵二卷第16頁）。且被告與證人陶俊廷於102年6月21日之通話內容，亦經本院勘驗其等上開通話之通訊監察錄音光碟，查明其等確實係於102年6月21日凌晨1時20分、同日凌晨
2時11分許、同日下午2時9分許、同日下午2時22分許通話聯繫見面事宜屬實，有本院勘驗筆錄1份在卷可查（詳本院卷第99頁至第101頁），此部分事實合先認定。
（二）證人陶俊廷於警詢、偵訊及本院審理時雖均證稱：伊於10
2年6月21日、同年月25日與被告通話，均係為了要跟被告購買愷他命，伊於與被告通話後，有向被告購得愷他命云云不移（詳偵一卷第35頁、第122頁、本院卷第68頁）。然查，就公訴意旨所指被告於102年6月22日凌晨2時許，在新北市○○區○○路德霖技術學院某處販賣第三級毒品與證人陶俊廷一節，證人陶俊廷於警詢時先稱：伊於
102年6月21日凌晨2時20分許，在新北市○○區○○路上德霖技術學院旁的超商，以1,500元向被告購買5公克的愷他命云云（詳偵一卷第35頁背面）；嗣於偵訊時改稱：伊要向被告買愷他命，被告拖到晚上，他後來睡著，從下午3時拖到半夜2點多，伊在德霖技術學院山下便利商店向被告買5公克1,500元愷他命，伊有給被告錢，被告有將愷他命給 伊云云 （詳偵一卷第122頁）；嗣於本院10
3年4月2日審理時先稱：伊忘記該次拿多少愷他命、交付多少錢，因為伊跟被告拿很多次，作警詢筆錄時，伊是說伊忘記數量及價格，但實際上真的有交易，警察讓伊隨便講1個數量、價格，所以筆錄就這樣作，偵查中就照警詢筆錄說的數量、價格來說，該次交易地點係在被告住處樓下，即德霖技術學院的山下，伊記得102年6月21日被告遲遲沒有來，後來在同年月22日凌晨在被告家附近即德霖技術學院附近的便利商店碰面云云（詳本院卷第68頁、第69頁、第72頁）；復於本院103年4月30日審理時改稱：伊於102年6月21日凌晨1時20分、2時11分許與被告通話後有騎車去被告家樓下，（後改稱）當天伊係在伊住處樓下等被告，被告有沒有來伊忘記了，伊於同日下午2時9分許、2時22分許與被告通話後，伊忘記被告是幾點來，那次伊等很久，忘記有沒有等到被告，後來好像變成伊去被告家，警詢時伊不知道伊向被告購買愷他命的正確日期，警察就叫伊講大概的日期，伊記得交易的那次被告拖很久，但不記得是什麼時候云云（詳本院卷第113頁）；同日審理時又稱：伊記得這次通話後，被告有拖很久，後來在凌晨的時候有和被告碰面，伊忘記是被告來找伊還是伊去找被告，但確實有交易云云（詳本院卷第114頁）。足見，證人陶俊廷就被告有無於102年6月21日凌晨抑或同年月22日凌晨販賣愷他命與其本人之指述情節，前後不一，已難逕信為真。且施用毒品者關於毒品來源之證言，屬有利於施用毒品者之供述，縱無瑕疵，不得作為認定其上手犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，業如前述。被告被訴於102年6月22日凌晨2時許販賣第三級毒品愷他命與證人陶俊廷一節，除證人陶俊廷上開前後不一之證述情節外，並無其他證據足以補強其證言之真實性，而被告與證人陶俊廷於102年6月21日凌晨1時20分、同日凌晨2時11分許、同日下午2時9分許、同日下午2時22分許之通訊監察譯文，與公訴意旨所指被告於102年6月22日凌晨2時許販賣愷他命之時間亦有差距，自無足以補強證人陶俊廷此部分證述之真實性，自不得逕認被告有何此部分罪嫌。
（三）另就公訴意旨所指被告於102年6月25日上午11時32分至同日晚間10時7分許（起訴書附表誤載為102年6月25日凌晨1時32分至同日晚間22時7分），在新北市○○區○○路2段之太平洋撞球館販賣第三級毒品與證人陶俊廷（起訴書附表誤載為劉哲瑋）一節，雖經證人陶俊廷於警詢、偵訊時證稱：伊於102年6月25日晚間10時55分許，○○○區○○路○段之太平洋球間，以5,000元向被告購買20公克之愷他命云云（詳偵一卷第36頁正面、第122頁），並有被告與證人陶俊廷之通訊監察譯文1紙在卷可查（詳偵一第49頁）。然證人陶俊廷於本院審理時則證稱：該次確實有交易，數量不確定，但是價錢確定是5,000元，是警察叫伊一定要講1個數量云云（詳本院卷第70頁），足見證人陶俊廷此部分指述情節亦有不一。且細譯上開通訊監察譯文內容，係由被告向證人陶俊廷稱：「我只好拿我自己的錢還你了啊，不然怎麼辦！」等語，有該譯文1紙附卷足參（詳偵一卷第49頁），適與被告於本院準備程序時辯稱：伊於102年6月25日晚間10時7分後某時許，前往位於新北市○○區○○路2段之太平洋撞球館，拿伊之前向陶俊廷買愷他命時並未支付之價金給陶俊廷，那天伊還有幫別人拿，但是那個人用欠的，所以伊先幫那個人給，連同伊欠陶俊廷的的部分當天也一起給證人陶俊廷等語相合（詳本院卷第41頁、第42頁）。反觀證人陶俊廷於本院審理時雖稱：被告所謂拿自己的錢，是愷他命之術語，是指被告要拿他自己保留的愷他命給伊云云（詳本院卷第68頁、第70頁），則與一般販毒者指稱毒品之暗語不同，益徵證人陶俊廷該部分證述情節不足採信，自亦不得逕認被告有何此部分販賣第三級毒品之罪嫌。
六、綜上所述，公訴人此部分所舉事證，尚不足以證明被告有如公訴意旨所載販賣第三級毒品與證人陶俊廷之罪嫌。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告此部分犯罪，根據「罪證有疑、利於被告」法則，應為有利於被告之認定，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告此部分無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官徐世淵到庭執行職務。
中華民國103年6月4日
刑事第十九庭審判長法官俞秀美
法官劉芳菁法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官楊上逸中華民國103年6月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。