裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年訴字第105號刑事判決
裁判日期：民國107年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決106年度訴字第105號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告羅銘仁（原名羅麽仁）指定辯護人沈聖瀚律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5411號），本院判決如下：
主文羅銘仁犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑參年玖月。
犯罪事實
一、羅銘仁（原名羅麽仁）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所管制之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣，且甲基安非他命係屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行：
（一）與 潘瑞月 ，意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由羅銘仁以其所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、潘瑞月以其所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，而 黃信文 於民國105年5月26日19時5分、15分、20時15分許，以00-0000000號公共電話與潘瑞月上開行動電話聯絡，購買甲基安非他命，潘瑞月並以上開行動電話，於同日19時17分、20時33分、同年5月27日17時53分許，與羅銘仁前揭行動電話聯絡後，黃信文先前往潘瑞月位在嘉義市○區○○里0鄰00000000號附1住處，與潘瑞月見面，後由潘瑞月偕同黃信文，一同前往羅銘仁位在嘉義市仁義高級中學附近工寮住處，由羅銘仁販賣新臺幣（下同）1,500元之甲基安非他命1包予黃信文。
（二）基於轉讓禁藥之各別犯意，分別於105年6月中旬某日、同年7月上旬某日，在其上開住處，無償轉讓不到1公克之甲基安非他命各1包予潘瑞月2次。
二、嗣經本院核發通訊監察書對羅銘仁、潘瑞月所有之上揭行動電話施以通訊監察，查悉上情，並為警持本院之搜索票，前往羅銘仁上開住處執行搜索，扣得其上揭行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及其所有與本案無關之不詳門號SIM卡1張、玻璃煙球3個、斜削吸管2支、夾鏈袋1包，並在潘瑞月身上，扣得潘瑞月上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
三、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴，刑事訴訟法第269條第1項定有明文。查檢察官原認被告羅銘仁（原名羅麽仁）與證人即共犯潘瑞月除共同涉犯犯罪事實一（一）之販賣第二級毒品犯行外，尚於105年5月5日8時38分許，共同販賣甲基安非他命予證人黃信文1次；於同年5月6日7時許、同年6月3日22時30分許，共同販賣甲基安非他命予 潘姿伶 2次；於同年5月3日13時56分許、同年5月12日16時許、同年5月14日16時許、同年5月16日10時30分許、同年5月21日20時許、同年5月23日19時許，共同販賣甲基安非他命予 劉致煇 6次，然檢察官於106年7月17日，以106年度蒞字第2368號、106年度聲撤字第22號，撤回對被告除犯罪事實一（一）之共同販賣第二級毒品犯行外之起訴，此有檢察官撤回起訴書1份在卷可佐（見本院卷一第193至197頁），上開部分之起訴既經撤回，訴訟關係業已失其繫屬，本院自無庸予以審理。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、159條之5分別定有明文。檢察官、被告及其辯護人對於證人潘瑞月、黃信文於警詢時之證述及其餘供述證據，於本院審理時均同意有證據能力，本院審酌上揭證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。又證人潘瑞月、黃信文於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而此等部分之證述，亦均有證據能力。
貳、實體方面：
一、就犯罪事實一（一）部分，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉民警偵字第1050020943號卷第1至6頁，本院卷一第333頁，本院卷二第55至58、157至169頁），核與證人潘瑞月於警詢時、證人黃信文於警詢及偵查時證述之情節相符（見嘉民警偵字第1050020943號卷第7至18頁，他字卷第32至34頁，偵字第7272號卷第11至13頁），復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣大哥大資料查詢各1份、扣押書、通訊監察譯文各2份、指認犯罪嫌疑人紀錄表4份、本院通訊監察書暨電話附表5份、現場照片2張在卷可稽（見嘉民警偵字第1050020943號卷第18之1至21、38至41、43至48、53頁，本院卷一第301頁，本院卷二第
91109至頁）；就犯罪事實一（二）部分，則據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉民警偵字第0000000000號卷第1至6頁，他字卷第46至48頁，本院卷一第157至158、331至334頁，本院卷二第55至58、157至169頁），核與證人潘瑞月於警詢及偵查時之證述相符（見嘉民警偵字第1050020943號卷第7至12頁，他字卷第38至40頁），足證被告確有與證人潘瑞月共同販賣甲基安非他命予證人黃信文1次，且被告有轉讓甲基安非他命予證人潘瑞月2次之犯行。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告共同販賣甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告於本院審理時自承：我販賣1,500元甲基安非他命予黃信文，獲利50元等語（見本院卷二第167頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其與證人潘瑞月共同販賣甲基安非他命予證人黃信文，被告主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。
三、綜上，上揭補強證據均足資擔保被告所為之任意性自白，核與事實相符。本件事證明確，被告之犯行，均洵堪認定，各應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告犯罪事實一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與證人潘瑞月共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
二、犯罪事實一（二）部分：
（一）第二級毒品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第000000號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥。又藥事法第83條第1項於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。被告於本院審理時供陳：我轉讓甲基安非他命給潘瑞月之數量，不到1公克等語（見本院卷第167頁），且本件被告2次轉讓甲基安非他命予證人潘瑞月施用，並無證據足以證明轉讓之毒品重量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，第二級毒品淨重10公克以上之規定，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本件被告上揭2次轉讓甲基安非他命之犯行，應適用藥事法論處。
（二）核被告2次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨原認被告轉讓甲基安非他命行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟其基本社會事實同一，並經公訴檢察官當庭更正起訴法條（見本院卷一第158頁），且本院已依刑事訴訟法第95條規定，告知被告以俾防禦（見本院卷一第158頁），故無庸依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。又被告2次轉讓前各持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。
三、被告所犯1次販賣第二級毒品罪、2次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告前因竊盜案件，經本院以101年度易字第609號判決判處有期徒刑8月，並經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以102年度上易字第62號判決上訴駁回確定。又因施用毒品案件，經本院以101年度嘉簡字第1552號判決判處有期徒刑3月確定。上開各罪，嗣經臺南高分院以102年度聲字第516號裁定，定應執行有期徒刑10月確定，於102年12月25日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，就有期徒刑及罰金部分，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
五、減輕部分：
（一）犯罪事實一（一）部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院104年度台上字第536號判決意旨參照）。被告於警詢、本院準備程序及審理時均自白與證人潘瑞月共同販賣甲基安非他命予證人黃信文，予以營利之犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕其刑。
（二）犯罪事實一（二）部分：毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告2次轉讓甲基安非他命予證人潘瑞月，因所犯係法規競合而擇一適用藥事法第83條第1項論罪科刑，而未依毒品危害防制條例第8條第2項論科，即與上開毒品危害防制條例第17條第2項規定不符，且基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，故被告自不得依該條項規定減輕其刑，併此敘明。
六、茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，為一己之私利，竟以販賣甲基安非他命圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，助長毒品之氾濫，且明知甲基安非他命為法定禁止轉讓之禁藥，將甲基安非他命無償轉讓供他人施用，不僅戕害他人身心健康，更使毒品擴散流布，並衡酌其坦承犯行，態度良好，販毒所得為1,500元，金額非鉅，又僅從中獲利50元，獲利甚微，另係基於與證人潘瑞月之朋友情誼，始為本件2次轉讓禁藥予證人潘瑞月之犯行，暨其自 陳國中 肄業之智識程度，入監前職業為挖土機或是砂石車司機，獨居，及其犯罪目的、手段等一切情狀，各量處如附表所示之刑，及定其應執行之刑。
七、沒收部分：
（一）扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供本件販賣第二級毒品所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷二第160頁），並有通訊監察譯文2份在卷可查（見嘉民警偵字第1050020943號卷第41、43至46頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯販賣第二級毒品罪名項下，宣告沒收之。而扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），證人潘瑞月於警詢時雖供稱：手機門號為其先生所申請等語（見嘉民警偵字第1050020943號卷第8頁），然SIM卡屬動產，而動產以占有為所有權之表徵，是不論申請人為何，動產交付後即屬持有者所有，故自屬證人潘瑞月所有，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之。
（二）犯罪事實一（一）之販賣毒品所得1,500元，係由被告獨自取得，並未分給證人潘瑞月，並經被告於本院審理時所供承（見本院卷二第167頁），故未扣案之販賣毒品所得1,500元，應依刑法第38條之1第1項前段規定，在被告所犯販賣第二級毒品罪名項下，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依同條第3項規定，追徵其價額。
（三）扣案之不詳門號SIM卡1張，雖為被告所有之物，然與本案無關，此據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第160頁），故不予諭知沒收之。
（四）扣案之玻璃煙球3個、斜削吸管2支，均係被告所有，供施用毒品所用；扣案之夾鏈袋1包，則係被告所有供分裝物品所用，均與本件販賣、轉讓毒品無關，為被告於本院審理時所自承（見本院卷二第160頁），爰均不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王振名提起公訴，檢察官楊麒嘉、黃久真到庭執行職務。
中華民國107年6月29日
刑事第二庭審判長法官卓春慧
法官吳育汝法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年6月29日
書記官官佳慧附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│所犯之罪及宣告刑│├──┼───────┼───────────────┤│1│一（一）│販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││││刑參年柒月；扣案之行動電話2支││││（含門號0000000000、0000000000││││號SIM卡各壹張），均沒收之；未││││扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍││││佰元沒收之，於全部或一部不能沒││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├──┼───────┼───────────────┤│2│一（二）│犯藥事法第八十三條第一項之轉讓││││禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。│├──┼───────┼───────────────┤│3│一（二）│犯藥事法第八十三條第一項之轉讓││││禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。│└──┴───────┴───────────────┘