裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1777號刑事判決
裁判日期：民國100年07月08日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1777號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告A指定辯護人張蓉成律師上列被告因家暴妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第15665號），本院判決如下：
主文
A男成年人故意對兒童犯乘機性交罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。又成年人故意對兒童犯乘機性交罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。應執行有期徒刑柒年。
事實
一、A男成年人（卷內代號000000000Z，真實姓名年籍資料詳卷），前於民國95年間因竊盜案件，經本院以96年度簡字第1564號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經本院以96年度聲減字第2801號裁定減為有期徒刑3月確定，而於96年9月24日縮刑期滿執行完畢。詎猶仍不知悔改，明知B女（卷內代號000000000，00年0月0出生，真實姓名年籍資料詳卷）係其胞弟之女兒，因B女之父母離異，B女之父親因案在監執行，平時B女係由祖母000000000A（即A男之母親）照顧，而與B女共同居住於改制後高雄市大寮區之住處（地址詳卷），與B女間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第4款所定之家庭成員關係；亦明知B女係未滿12歲之國小二年級女童，且為中度智能障礙心智缺陷之人，反應、認知能力均低於常人，竟基於乘機性交之犯意，分別於99年2月間某日、99年4月10日晚間某時，趁000000000A不在家時，在上揭住處之2樓房間，利用B女身心障礙不知抗拒之情形，先脫掉自己衣物，再脫去B女衣物，要求B女以口交方式吸吮其之下體，並以手指撫摸B女之下體，而為性交行為2次得逞。嗣經B女就讀之國小老師通報高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心，並報警處理，而悉上情。
二、案經（改制前）高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條、第159條之2分別定有明文。是倘若被告以外之人於審判外之陳述與審判中相符時，即應逕予採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據（最高法院98年度台上字第1982號判決足資參考）。易言之，若被告以外之人於警詢時所為之陳述與審判中之證述不符時，該等於警詢時之陳述，性質上雖屬傳聞證據，但若先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍得為證據。況且，刑事訴訟法第229條至231條既規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無證據能力，亦非所宜。經查，關於被告是否對B女為性交行為乙節，證人B女於99年4月16日警詢時陳稱：被告第一次摸伊，是在其唸國小二年級下學期時之99年2月間，最近一次摸伊是在99年4月
10日晚上，被告將伊之頭拉到他的生殖器處，伊含住被告之生殖器，是軟軟的，放在其嘴裡就變的硬硬的等語（詳99年度偵字第15665號卷第8頁倒數第2行以下至第9頁第4行）。然證人B女於本院審理中則證稱：伊不知道曾向警察說過被告摸伊，也不曉得曾向警察說過被告叫伊含住他的生殖器之事等語（詳本院訴字卷第16頁背面第9至12行、倒數第3行以下至第17頁第2行）。顯見證人B女於警詢時所為之陳述，與其於審判中之證述內容，並不相合。本院審酌證人B女於案發時乃國小二年級學生，且為中度智能障礙心智缺陷之人，製作上開警詢筆錄時，係本案甫遭查獲後所接受之司法程序詢問，距離案發時點較為接近，記憶較為清晰，且應無刻意為不利於被告陳述之必要，受外界影響程度低，客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，依上揭刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力。
二、被告A男及辯護人另主張證人 蔡佳玲 於偵查中所為之陳述，無證據能力等語。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。次則，92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之
1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定者不同（最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照）。準此，證人蔡佳玲於偵查中所為之證述，被告及辯護人既未舉證證明有何顯不可信之情況，且經本院審酌均為適當，揆諸上揭說明，自亦認有證據能力。
三、又被告A男、辯護人於本院準備程序時雖陳稱：證人B女於偵查中之供述，不具證據能力等語（詳本院審訴卷第27頁第
16、17行）。然其等於本院審判時對證人B女於偵查中之供述，則改稱不爭執證據能力等情（詳本院訴字卷第57頁第9至15行），是認被告及其辯護人對於上開證據已不爭執證據能力。此外，本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議（同上卷第57頁第1行至第58頁背面第4行），且本院查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，是依據刑事訴訟法第159條之5第1項、第
2項之規定，均得作為本案之證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告A男坦承其為被害人B女之親伯父，案發當時，被害人B女為國小二年級，屬中度智障之人，與其之母親3人同住等情。惟否認有對B女為乘機性交犯行，辯稱：B女在家中都跟祖母睡在一起，其從未要求B女脫去衣物，因其曾舉發B女之母親吸毒，致B女之母親被關，B女之母親因而挾怨報復，遂教導B女為不實之指述等語。經查：
（一）被告為被害人B女之親伯父，案發當時，被害人B女為國小二年級，屬中度智障之人，與被告同住，被告住在3樓，被害人B女與被告之母親000000000A住在2樓等情，業據被告自承在卷（詳本院審訴卷第28頁之不爭執事項），並經證人B女、000000000A於警詢證述明確（詳99年度偵字第15665號卷第7頁倒數第6行以下、第11頁背面第3行以下）。此外，復有B女之真實姓名代號對照表、戶籍資料、身心殘障手冊在卷可稽（密存於上卷第45頁密封袋內）。是上開事實，應堪認定。
（二）證人B女於警詢時證稱：被告在000000000A房間的床上摸伊尿尿的地方，當時有脫衣服，全身脫光光，伊看到被告之胸部及生殖器，被告亦將伊之衣服、褲子脫光，然後被告就摸伊尿尿的地方，被告還有用舌頭親伊尿尿的地方，伊也有親被告尿尿的地方，伊覺得軟軟的，之後被告就會帶伊去買筆；被告第一次摸伊，是在其唸國小二年級下學期時（即99年2月），最近一次是在99年4月10日晚上，被告將伊之頭拉到他的生殖器處，伊含住被告之生殖器，是軟軟的，不過放在其嘴裡就變硬硬的等語（詳99年度偵字第15665號卷第8頁第10行至第9頁第4行）。復於偵查中亦證稱：被告曾在祖母家祖母的床上摸過伊尿尿的地方，並曾將伊之衣服脫掉，伊親過被告之生殖器，被告摸過伊2次等語（同上卷第27頁第6行以下）。核與證人即社工蔡佳玲於偵訊時證稱：是經主管通知後到學校與被害人B女接觸，B女當時就無法配合，後來再詢問關於身體接觸之狀況，B女曾表示遭被告摸下體，在帶同B女前去驗傷之過程中，B女亦無法具體說明，直到製作警詢筆錄時，方述說較為完整等語相合（同上卷第11至18行）。
並有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心100年
2月10日高市家防性字第1000001038號函附「性侵害犯罪事件通報表」所載：被害人B女於案發當時係某國小特教班二年級學生，屬智能障礙，因家庭複雜、父母離異，而與親生奶奶（即000000000A）及二伯（即被告）同住，
B女之父親原與其等同住，但於99年2月間因吸毒及偷竊案件入獄服刑。因獄所通報被害人B女之家庭為高風險家庭，社會局遂於99年4月14日上午派員前去學校與B女晤談，B女之班級導師向該校學務處反映，B女之二伯（即被告）平時似乎給予B女過多之疼愛及物品，並有甚密之舉動。同月15日上午，該校學務處繼續與B女晤談，B女在表達上雖不若正常孩童，但從對話中隱約透露遭受被告性侵害，B女反應被告係利用000000000A睡覺或外出買菜等時間，帶其至房間並脫下雙方衣服，用手摸其之下體，被告也要B女摸他的下體，並快速上下滑動。B女因家庭功能不健全，在感情方面，因被告疼愛，給予情感關懷，而讓B女有一些錯誤的想法，認為不管被告對她如何都沒有關係，因為其喜歡被告，並表示會痛，曾叫被告不要摸，但被告還是如此做等情在卷相佐（詳本院訴字卷第37頁及第38頁密封袋內資料）。顯見被告係利用B女為中度智能障礙心智缺陷之人，反應、認知能力均低於常人，而不知抗拒之情狀，分別於99年2月間某日及99年4月10日晚間某時，趁僅有B女與其在家時，在住處之2樓房間，對B女為性交行為之事實，堪以認定。又B女雖陳稱：被告摸伊時，覺得不舒服，有跟被告說不要，也跟被告說會痛，但被告還是一直用等語（詳99年度偵字第15665號卷第10頁第6、7行）；但亦陳稱：很喜歡被告，被告都不會打伊等語（同上卷第10頁第4行），是尚難逕認被告係以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反B女意願之方法，對B女施以上揭性侵害行為，併此指明。至被告雖辯稱：B女係在其母親挾院報復之教導下，方為上開陳述等語。惟查，
B女因父母離異，在案發及製作警詢筆錄當時，B女之母親並未與B女共同居住，且B女之監護權亦係約定由B女之父親單獨行使，有B女之戶籍資料在卷可按（詳本院訴字卷第61頁密封袋內），從而，B女之母親是否知悉B女前去接受警詢，甚而在當時即已知悉B女之受害經過，本非無疑。況據上揭性侵害犯罪事件通報表所載內容及證人蔡佳玲之證述內容，得見本件係因B女之學校師長反應後，高雄市政府社會局方指派社工前去瞭解B女之受害狀況，並在社工之陪同下前去驗傷及製作警詢筆錄，過程中，
B女之母親皆未在場，是就B女對被告所為不利之指述內容，實難逕認係源於B女母親之教導而為。質言之，被告之上揭辯詞，顯與事證未合，殊難信採。
（三）又證人B女於本院審理中，對於其是否曾看過或含過被告之生殖器、被告是否曾摸過伊等情，雖均回答「不知道」或「不曉得」等語（詳本院卷第16頁背面第9行以下），而與上揭警詢時所為之指述顯屬不同。惟經高雄醫學大學附設中和紀念醫院就B女精神狀態施作個別會談及心理衡鑑後認定：B女之語言能力理解及表達均有限，理解能力只能聽單句，無法使用「因為」、「所以」、「但是」這些連接詞，無法陳述時地，對於過去的事無法清楚描述，更不會期待或描述「未來」的事。B女之抽象思考及記憶能力差，不如一般同年齡孩子。要了解發生在她身上的事，最好是在事發之當下或第一時間做詢問。B女不太可能會「幻想」沒發生過的事。B女對於此次疑被性侵害之時、地及方法等問題均不願意回答，沈默以對。對於其他生活及在家在校的問題，也說不明白時及地，且被反覆問時，就會以「我不知道」回答。B女屬中度智能障礙，現階段之口與溝通能力及記憶力、學習力不如正常4歲小孩，故對於B女任何事件之回溯報告，均宜以當下或離事發點最接近的時間點所做的詢問最為可靠。因B女之心智能力不足，而無法提供1年多前對於疑被性侵之時、地、方法細節，但建議參考B女於99年4月16日在警察局婦幼警察隊所作之調查筆錄，該份筆錄應為B女離事發時最近的第一次正式報告，可信度最高。以B女之心智能力，不太可能「幻想」或「蓄意說謊」等情。有該醫院100年5月10日高醫附行字第1000001657號函附精神鑑定報告書乙份附卷可參（同上卷第44至48頁）。參以被害人B女之年齡、心智能力及生活狀況，如非親身經歷，當無可能會述說出「含住被告之生殖器，是軟軟的，不過放在其嘴裡就變硬硬的」之男性生殖器勃起情狀。從而，縱若證人B女於本院審判中無法清楚指訴其遭被告性侵害之過程原委，亦難憑此作為有利於被告之認定。
二、綜上所述，得見被告所辯，純屬事後卸責飾詞，殊難信採。本件事證已臻明確，被告所為2次乘機性交之犯行，堪以認定，均應依法論科。
參、論罪、科刑
一、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。被告為被害人B女之親伯父，且共同居住於上址住處，其等間自有家庭暴力防治法第3條第2款、第4款之家庭成員關係。
被告上開對B女所為身體之不法侵害，核屬家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪。又被告為00年0月00日出生之成年人；被害人B女為00年0月0出生乙節，有前揭代號與真實姓名對照表存卷可稽，是B女於被害時係未滿12歲之兒童無訛。被告於上開時、地，先後2次利用未滿12歲之被害人B女身心障礙而不知抗拒之情形，對B女為性交行為，核其所為，係分別犯兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯乘機性交罪，並均應依兒童及少年福利法第70條第1項之規定，加重其刑。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴人雖認被告係於上開時、地，先脫掉自己衣物，再脫去被害人B女之衣物，要求被告以舌頭親其下體，並以手指撫摸B女下體，而認被告係犯刑法第225條第1項之乘機猥褻罪。然因被告於為上開行為外，另有要求B女以口吸吮其之下體，對B女為性交行為，是被告所為此等行為，顯係各基於同一乘機性交犯罪決意下所為之行為，應各論以一罪。申言之，被告所為應均係觸犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，而非同法條第2項之乘機猥褻罪，惟起訴之社會基本事實既均屬同一，爰各依法變更起訴法條。另公訴檢察官於本院準備程序中，雖以被告曾要求B女為其口交為由，認被告係涉犯刑法第227條第1項之與未滿14歲女子為性交罪等語（詳本院審訴卷第14頁第11至13行），然因與本院所認定上開乘機性交之事實不合，是難認採，附此敘明。又被告有如上事實欄所述前科事實，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，所犯各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；且因被告均有2種以上刑之加重事由，應均依法遞加重之。
二、爰審酌被告為逞獸慾，竟先後利用身心障礙不知抗拒之情狀，乘機對被害人為性交行為，其法紀觀念淡薄，影響被害人身心甚鉅，行為顯屬失當，自應非難，且犯後迄今未對被害人致歉或賠償被害人方面所受損害，態度難稱良好，另考量被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段及被害人身心所受傷害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑暨定其應執行刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第11條前段、第225條第1項、第47條第1項、第51條第5款，兒童及少年福利法第70條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張志杰到庭執行職務。
中華民國100年7月8日
刑事第四庭審判長法官方百正
法官郭任昇法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年7月8日
書記官李柏親附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。