裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3069號刑事判決
裁判日期：民國107年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3069號上訴人即被告 謝國棟 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審訴字第381號，中華民國107年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第443、807號），提起上訴，本院因被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，改依簡式審判程序審理，判決如下：
壹、主文上訴駁回。
貳、犯罪事實
一、謝國棟基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國107年1月31日下午5、6時許，在其位於新北市三芝區蕃社后之祖厝內（起訴書誤載為同日上午某時，在某不詳地點），以將海洛因及甲基安非他命摻入香煙內燃燒吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日晚間10時10分許，為警在臺北市○○區○○街○○號前查獲，並扣得其用餘持有之海洛因1包（驗餘淨重0.441公克）及甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7826公克）。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
參、審理範圍
一、原審判決後，僅上訴人即被告謝國棟（下稱被告）就原判決關於107年1月31日施用第一、二級毒品部分提起上訴，是本院審理範圍為此部分，其餘（即被告106年11月16日施用第二級毒品）部分未據上訴，已告確定。
二、被告於本院審理時雖指稱：原判決全部量刑過重，伊不瞭解上訴範圍為何意云云（見本院卷第65頁），然其上訴狀明確記載僅就原判決判處有期徒刑1年2月部分聲明上訴，復於上訴理由狀內具體敘述其同時施用第一、二級毒品，成立想像競合犯，原判決量處有期徒刑1年2月，實屬過重等語（見本院卷第24頁、第26頁），足見其真意僅就107年1月31日施用第一、二級毒品部分提起上訴，並未及於106年11月16日施用第二級毒品部分，且兩者間亦無實質上或裁判上一罪關係，本院自無從併就其未上訴部分審理。
肆、證據名稱
一、被告謝國棟於警詢、偵查、原審及本院中之自白。
二、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案毒品照片。
三、尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告。
四、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書。
伍、應適用之法條
一、被告於民國93年間，因施用毒品案件，經依臺灣士林地方法院93年度毒聲字第221號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年8月5日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第321號為不起訴處分確定，復於5年內之94年間，因施用毒品案件，經同院以94年度簡字第242號判處有期徒刑4月確定，其後迄本案之前，仍多次犯施用毒品案件，均經法院論處罪刑確定等節，有本院被告前案紀錄表在卷足憑。被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，已不符毒品危害防制條例第20條所定觀察、勒戒之要件，自應依法追訴處罰。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪；其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告以一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
四、被告於97年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第19號判處有期徒刑7月、5月，並由本院駁回上訴確定，同年間，復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第238號、98年度審訴字第111號分別判處有期徒刑8月、5月及10月、6月確定，98年間，因施用毒品案件，經同院以98年度審簡字第162號、98年度審訴字第320號分別判處有期徒刑4月及11月、7月確定，嗣上開5案件之徒刑經定應執行刑為有期徒刑4年2月確定，自98年4月21日起入監服刑（刑期自同年月15日起算），迄101年6月28日因縮短刑期假釋出監付保護管束，迨102年5月9日保護管束期滿執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷足憑。被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
陸、上訴駁回之理由：
一、原審同上認定，以被告犯行事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑罰後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見意志力薄弱，且自戕身心健康，兼衡其素行、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，並宣告扣案之海洛因及甲基安非他命均沒收銷燬之理由等旨。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
二、被告上訴雖以家中務農及照料老母為由，請求從輕量刑，並以戒癮治療代替入監服刑。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為不當或違法。原審量刑時，業以行為人責任為基礎，依刑法第57條各款規定，詳為審酌被告犯罪情節、所生危害及犯後態度等一切情狀，而在法定刑度內酌量科處上開刑度，並無失出或失入之情形，亦無違反罪刑相當原則與比例原則之情事，被告未提出任何足以動搖原判決基礎之事證資料，空言指謂原判決量刑過輕云云，實不足取。另被告雖請求改以戒癮治療代替刑罰云云，然依毒品危害防制條例第24條第1項規定，犯施用第一、二級毒品罪者，僅得由檢察官於偵查中為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，倘經起訴，法院即須依同條例第10條規定論處罪刑，並無以戒癮治療代替刑罰之餘地，被告此部分請求，容有誤會。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項、第310條之2、第454條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國107年11月22日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官廖建瑜法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國107年11月27日附錄本案本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。