裁判字號：臺灣苗栗地方法院102年訴字第89號刑事判決
裁判日期：民國102年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決102年度訴字第89號公訴人臺灣苗栗地方法檢察署檢察官被告陳鴻傑選任辯護人徐原本律師被告劉建忠指定辯護人本院公設辯護人 蔡文亮 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第6177、6936號），本院判決如下：
主文陳鴻傑犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）；主刑部分應執行有期徒刑叁年陸月，從刑部分併執行之。又犯如附表二所示之各罪，各處如附表二所示之刑（含主刑及從刑）；主刑部分應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，從刑部分併執行之。
劉建忠犯如附表三所示之各罪，各處如附表三所示之刑（含主刑及從刑）；主刑部分應執行有期徒刑伍年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、陳鴻傑意圖營利，分別基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine；下稱「K他命」）之犯意，而各於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式、經過、數量及價格，販賣K他命予附表一所示之人。陳鴻傑另基於轉讓K他命之犯意，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式、經過及數量，轉讓K他命予附表二所示之人
二、劉建忠意圖營利，分別基於販賣K他命之犯意，而各於附表三所示之時間、地點，以附表三所示之方式、經過、數量及價格，販賣K他命予附表三所示之人。
三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告陳鴻傑、劉建忠分別於警詢、偵訊及本院中之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，具有任意性，且核與事實相符（詳如下二所述），是依上開規定，自具有證據能力。
㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至
第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5定有明文；又當事人同意或有同條第2項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年台上字第6715號判決意旨參照）。經查：本件下列所引被告以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），本院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，而檢察官、被告及辯護人等在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議（見本院卷第49頁至64頁）；而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自均有證據能力。
㈢又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊
監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，而其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年台上字第2933號判決意旨參照）。本件對被告陳鴻傑使用之門號0000000000號、被告劉建忠使用之門號0000000000號所實施之通訊監察，均係檢察官依通訊保障及監察法向本院聲請核准實施，有該院之通訊監察書（含電話附表）在卷可稽（詳附表所示），屬合法監聽，而本件司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告等進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本件經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官、被告及辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復已於審判期日向當事人、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，則揆之上開說明，各該監聽譯文自均得作為本案判斷之依據。
㈣至扣案之⑴不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1枚）、空夾鏈袋9只、空瓶壹個（含無法析離之K他命殘渣少許（被告陳鴻傑部分）、⑵白色CHANGJIANG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、夾鏈袋5只、電子磅秤1台（被告劉建忠部分），係以物件之存在及其呈現之狀態為證據，屬於物證，應無傳聞法則之適用。以上證據非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與待證事實具有關連性，是自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告陳鴻傑、劉建忠於警詢、偵訊及本
院中均坦承不諱，並有如附表一至三「認定犯罪事實所憑之證據」欄所示之證據在卷可稽（詳附表所示），復有上述一、㈣所示之物品扣案可佐。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論；惟販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告陳鴻傑、劉建忠既已於本院中分別供承：販賣K他命所得利潤係「撥一點自己施用」、「撥一點下來自己吃」等語（見本院卷第59頁），可見被告陳鴻傑、劉建忠販毒係欲從量差中牟利，至為顯明。是被告陳鴻傑、劉建忠確有營利之意圖，應均堪認定。
㈡綜上所述，上開卷證資料互核均大致相符，足認被告陳鴻傑
、劉建忠之自白均與事實相符。本件事證明確，被告陳鴻傑、劉建忠之犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所定之第三級毒品。又毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品者即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3條所稱之各級管制藥品中之「愷他命Ketamine（俗稱K他命）」成分），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法，否則法院應就卷內實證究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥，併甚或合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品，有行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0000000000號函文1份可資參照（此為本院職務上已知之事項）。是K他命並非禁止製造、調劑、輸入、販賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第
1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。又藥事法第83條第
1項之「轉讓偽藥罪」，相較於毒品危害防制條例第8條第
3項之「轉讓第三級毒品罪」，係法定刑較重之罪，若個案中對於事實之認定尚有疑義，不能確認被告客觀上所轉讓者確屬「國內未經核准擅自製造之偽藥」，或不能確認被告主觀上確實「明知」其所轉讓之K他命為「國內未經核准擅自製造之偽藥」時，則此際依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，理應論以法定刑較輕之「轉讓第三級毒品罪」，較為妥適。經查，本件尚無積極證據足認被告陳鴻傑為如附表二所示轉讓之K他命製造者，又未查得其K他命之真正來源究竟為何，是其所轉讓之K他命客觀上究否屬「國內未經核准擅自製造之偽藥」，實已有可疑，況其究否「明知」所轉讓之K他命為「國內未經核准擅自製造之偽藥」，亦有可疑，且卷內復查無其他積極證據足以證明其所轉讓之K他命確係「國內未經核准擅自製造之偽藥」，是基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，此部份自應為被告有利之認定，認被告陳鴻傑轉讓之K他命，並非藥事法所稱之偽藥或禁藥，而僅屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，先予敘明。
㈡核被告陳鴻傑（如附表一所示）、劉建忠（如附表三所示）
所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另被告陳鴻傑（如附表二所示）所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又被告劉建忠所為如附表三編號1所示部分之犯行，應論以販賣第三級毒品罪，已如前述，且公訴人亦當庭表示對此沒有意見（見本院卷第60頁），則起訴意旨認被告劉建忠所為，係犯轉讓第三級毒品罪，即有未洽，惟因二者基本社會事實同一（最高法院101年度台上字第1218號判決意旨參照），爰依法變更起訴法條。被告陳鴻傑、劉建忠分別所犯如附表一至三所示之犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本件被告陳鴻傑所犯附表
一、二部分，既已於偵查中具體供出其毒品來源，警方並依此確認該毒品來源之真實身分而對之發動偵查，且於102年
3月28日查獲陳○○涉嫌販賣毒品罪嫌，有苗栗縣警察局刑警大隊調查報告1份在卷可憑（見本院卷第39、40頁），則應足認被告陳鴻傑所為已符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，而有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，爰依此項規定，減輕其刑。至被告劉建忠所犯附表三部分，警方則未依其供述而查獲毒品來源，有上開調查報告1份在卷可考，此外亦查無積極證據足資證明確有因被告劉建忠供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，是被告劉建忠自不符合毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，而無法依此項規定減輕其刑，併此敘明。
㈣又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告陳鴻傑、劉建忠分別犯附表一至三所示之各罪後，於本案偵查及審判中均已自白犯行，有各該警詢、偵訊、準備程序及審判程序筆錄在卷可憑，自均應依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，減輕其刑。被告陳鴻傑所犯附表一、二部分，並依刑法第71條第2項規定，先適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第l項規定遞減輕其刑。
㈤再審酌被告劉建忠所犯如附表三所示販賣K他命之犯行部分
，其於行為時年紀已近30歲，智慮當已臻成熟，詎其除犯本案販賣K他命之犯行外，竟於民國101年10月25日本案偵查中經檢察官命具保後（見101年度偵字第6936號卷㈠第220至223頁背面），又於102年1月10日至1月26日間再犯多次販賣第三級毒品犯行（此部份業經本院另案判處有罪並定應執行刑為4年6月），不知悔改，惡性甚重，是本院認被告劉建忠上開販賣K他命之犯行，即令量處法定最低度刑以上，客觀上仍顯無足以引起一般人同情之處，從而，其尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告陳鴻傑所犯附表一、二部分，其依上開規定減輕其刑後，已難認有縱科以最低度刑仍嫌過重之情形，是其亦無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，均併此敘明。
㈥爰審酌被告陳鴻傑、劉建忠分別所犯如附表一至三所示販賣
、轉讓K他命之對象、次數、數量（詳附表所示），所獲利益均尚非龐大，又被告陳鴻傑、劉建忠犯後均已坦承犯行，勇於承擔己身之罪責，態度尚佳，並節省有限之司法資源，併兼衡被告陳鴻傑、劉建忠於本案犯罪前均無經判決有罪確定之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，暨其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告陳鴻傑所犯如附表二部分所示之犯行，併諭知易科罰金之折算標準。被告陳鴻傑所犯如附表一、二部分所示之犯行，及被告劉建忠所犯如附表三部分所示之犯行，並分別定其應執行之刑，被告陳鴻傑所犯如附表二所示部分，併諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
㈦末查，被告陳鴻傑雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣
告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，惟因本件被告陳鴻傑數罪併罰所定之應執行刑，已逾2年有期徒刑，是本院爰不予宣告緩刑（按司法院大法官釋字第662號解釋係針對數罪併罰之易科罰金基準而為闡釋，與本件所涉數罪併罰之緩刑宣告尚有不同，自難比附援引），附此敘明。
四、沒收部分：㈠扣案之CHANGJIANG廠牌行動電話1支（含門號0000000000
號SIM卡1枚），為被告劉建忠所有之物，業據被告劉建忠供承在卷，並有通聯調閱查詢單1份在卷可佐（見本院卷第58頁、偵6936卷㈠第175頁），且係供其販賣本案K他命所用之物（如附表三所示），亦據本院認定如前，是自應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈡扣案之電子磅秤1台，為被告劉建忠所有供犯本案犯罪所用
之物，業據被告劉建忠供承在卷（見本院卷第58頁背面），亦據本院認定如前，是自應各依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，宣告沒收。㈢扣案之⑴空夾鏈袋9只，為被告陳鴻傑所有預備供犯本案犯
罪所用之物，業據被告陳鴻傑供承在卷（見本院卷第54頁背面、55頁），並有扣押物品清單在卷可佐（詳附表所示）；⑵夾鏈袋5包，為被告劉建忠所有預備供犯本案犯罪所用之物，亦據被告劉建忠供承在卷（見本院卷第58頁背面、62頁），並有扣押物品清單在卷可佐（詳附表所示）；是自均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
㈣按毒品危害防制條例對於「查獲」之製造、運輸、販賣、意
圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。本件扣案之空瓶1個，因含無法析離之K他命殘渣少許，是自應包括視為K他命毒品，又該空瓶復係被告陳鴻傑經多次販賣、轉讓本案K他命後持有而被查獲之物（見本院卷第59頁背面、60頁），是該空瓶自應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告陳鴻傑所犯最後一次之販賣第三級毒品罪項下（如附表一編號28所示），宣告沒收（最高法院99年度台上字第8115號判決意旨參照）。
㈤又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。從而，⑴被告陳鴻傑部分，扣案之新臺幣（下同）45萬2千3百元，其中4萬5千9百元（詳如附表一所示），係被告陳鴻傑販賣K他命所得財物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收；⑵被告劉建忠部分，扣案之8千9百元，係被告劉建忠販賣K他命所得財物（其認定方式，依最後一次販賣日期往前推算為據，詳如附表三編號2、3、5、7【3百元】、10、11、12、、13、14、17、18、19、20、24、25、26、27所示），應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收；至其餘①未扣案之6千3百元（詳如附表三各該編號所示，其中編號7為1百元），應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；②未扣案之不詳廠牌19吋電腦液晶螢幕1台（如附表三編號30所示），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈥至其餘扣案物，或非被告所有之物，或因與本件被告犯罪無直接關係，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第
1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官劉偉誠到庭執行職務。
中華民國102年6月11日
刑事第一庭審判長法官柳章峰
法官許蓓雯法官林大為以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官高雙全中華民國102年6月11日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。