裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第161號刑事判決
裁判日期：民國103年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度訴字第161號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告張文濱指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1059號），本院判決如下：
主文張文濱犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，共肆罪，各處如附表
主文欄所示之刑（含從刑沒收部分）。應執行有期徒刑肆年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之TST牌行動電話壹支（序號：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號之遠傳SIM卡壹枚）、電子磅秤貳臺、夾鏈袋壹包均沒收。
事實
一、張文濱知悉甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，業經蒞庭檢察官當庭更正）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其內裝門號0000000000號SIM卡之行動電話作為聯絡工具，各於如附表所示時間、地點，分別販售第二級毒品甲基安非他命與 陳國輝 2次、 王順安 2次，共得款新臺幣（下同）6,500元（各次販賣對象、時間、地點、方式、種類、數量及販毒所得，詳如附表所示），以此方式牟利。
二、嗣經檢警據報向本院聲請對張文濱所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國103年1月7日上午9時45分許，持本院所核發之搜索票至張文濱位於臺南市○區○○路0段00巷00號住處進行搜索，當場扣得張文濱所有供其販賣毒品用之TST牌行動電話1支（序號：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號之遠傳SIM卡1枚）、電子磅秤2臺、夾鏈袋1包，乃循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件被告張文濱所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察錄音譯文（見偵查卷第335頁、本院卷第156至157頁），係司法警察依本院核發之102年度聲監字第612號、102年度聲監續字第1011、1087、1169號通訊監察書執行通訊監察，並依實際監聽內容而製作，此有上開通訊監察書及監聽電話附表在卷可稽（見本院卷第158至166頁）。故本件通訊監察之執行符合法定程序，被告及其辯護人於本院審理時，對本件通訊監察錄音譯文內容亦無爭執，依通訊保障及監察法第5條第5項規定之反面解釋，本件通訊監察錄音譯文，具有證據能力。本院復於103年5月21日審判期日，依刑事訴訟法第165條規定予以提示，並對檢察官、被告及其辯護人告以內容要旨，使其等表示意見，得有辯論證明力之機會，以完足法定證據調查程序，本件通訊監察錄音譯文，自得採為認定被告犯罪事實有無之依據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及辯護人已表示對各該證據之證據能力無意見，迄言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌該等證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認均有證據能力，亦得作為認定被告犯罪事實有無之依據。
三、至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵審中均坦承不諱，核與證人即購毒者陳國輝於警詢及偵訊中（見偵查卷第328至331頁、第120至121頁）、證人即購毒者王順安於警詢及偵審中（見偵查卷第47至50頁、第78頁、本院卷第169頁背面至第171頁）所證述之情節相符，並有被告所用之門號0000000000號行動電話與陳國輝所持用之0000000000號、王順安所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵查卷第335頁、本院卷第156至157頁）、門號0000000000及0000000000號行動電話之通聯紀錄查詢單各1份（見本院卷第71至72頁、第117、138、144頁）、本院103年度聲搜字第5號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵查卷第25至30頁）及扣案物品照片12張（見偵查卷第61至64頁）在卷可稽，此外復有被告自承為其所有供其為販賣甲基安非他命時聯繫所用之TST牌行動電話1支（序號：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號之遠傳SIM卡1枚）、販賣甲基安非他命時秤量、分裝所用之電子磅秤2臺、夾鏈袋1包等物扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白確均與事實相符，堪予採信。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件雖無法明確計算被告販賣毒品可得之利潤，惟被告自承其如附表所示4次販賣毒品之價金均已確實收受等語（見本院卷第14頁），足見被告係藉由販賣毒品之犯行以牟取金錢；參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告在與購毒者陳國輝、王順安無特別深厚或親密之交情下，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是足認被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。
三、綜上，本件事證明確，被告如附表所示販賣第二級毒品之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告如附表所載各次販賣甲基安非他命與證人陳國輝、王順安之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所示販賣甲基安非他命4次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另本件經警查獲後，被告對其如附表所載販賣甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，均應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈡、另辯護人雖稱：被告已查到其上手「展阿」之全名及最新活動區域，被告願意提供該上手資料與警方，追查上游之販賣毒品行為，若因被告之供述而查獲上手之犯行，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查其前手及上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。該條項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，然並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」之事實，方符致上開毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件（最高法院97年度台上字第1475、1251號判決意旨參照）。經查，被告固曾於警詢中供出其毒品來源為綽號「展阿」之人（見偵查卷第7頁背面），然在偵辦期間被告並未向警方提供上游來源為「展阿」之相關資料乙節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊103年4月7日南市警刑大偵2字第00000000000號函附卷可參（見本院卷第149頁），足認警員並未有因被告供出其毒品來源為綽號「展阿」之人，而有因而查獲該人之事實，是本案尚無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈢、本院審酌被告先前於86年間，已有因違反麻醉藥品管理條例之案件經法院判決科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足見其素行非佳，其自身復即有違反毒品危害防制條例案件之施用毒品前科紀錄，更應知施用者一旦吸食上癮，不僅嚴重戕害施用者身心健康，且往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然被告竟為圖不法利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不惜販賣第二級毒品，戕害國民身心健康及社會風氣，危害社會治安匪淺，且此類行為所生危害，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，所為實有不該，然念及被告僅係零星販賣，所得有限，且被告犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告自述國中畢業之智識程度，離婚，有1個已成年及1個未成年之小孩，目前無業，無人需其扶養之家庭、經濟狀況等一切情況，就被告所為上開犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
五、沒收：
㈠、按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果，故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限；且因販賣毒品罪所取得之一切對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，是不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，依此特別規定，應概予沒收；而上揭規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，自不發生追徵價額之問題（最高法院100年度台上字第5765號、98年度台上字第632號判決、96年度台上字第762、832號判決意旨參照）。準此：
1.被告販賣毒品所得：查被告係以如附表所示金額之價格，販賣甲基安非他命與陳國輝、王順安，是被告販賣毒品所得合計應為6,500元，且各次販毒所得均已確實收受等情，業經被告坦認在卷（見本院卷第14頁），參酌前述說明，被告上揭販賣毒品所得雖未經扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該販賣甲基安非他命之罪刑項下宣告沒收，併宣告如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2.被告供販賣毒品所用之物：查TST牌行動電話1支（序號：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號之遠傳SIM卡1枚），為被告所有，被告於犯如附表所示4次販賣第二級毒品罪時，均有使用該行動電話及SIM卡聯繫等情，業據被告坦認在卷（見本院卷第15頁），並有前引被告所持用之門號0000000000號行動電話與陳國輝所持用之0000000000號、王順安所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文、門號0000000000及0000000000號行動電話之通聯記錄查詢單各1份附卷可查，是被告所有之上開行動電話（含SIM卡），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如附表所示各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收之。另扣案之電子磅秤2臺、夾鏈袋1包係被告所有，供其於販賣甲基安非他命時秤量、分裝所用等情，亦據其供承在卷（見本院卷第15頁），是應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表所示各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收之。
㈡、末按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。查本件扣案之甲基安非他命3包，係供被告自己吸食所用，另扣案之玻璃吸食器1臺則係被告用以吸食甲基安非他命之用，均與本件販賣行為無關等情，業經被告供承在卷（見本院卷第15頁、偵查卷第6頁背面至第7頁），復查無其他積極證據足認該等物品係供被告用以販賣毒品所用，是均核與本案犯罪事實無直接關聯，揆諸前揭說明，自不得於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘到庭執行職務。
中華民國103年5月30日
刑事第二庭審判長法官陳威龍
法官鄭雅文法官余玟慧以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉東平中華民國103年6月3日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬────┬────┬──────┬───┬────┬──────────────┐│編│對象│販賣時間│販賣地點│方式│種類及│販賣所得│主文（含沒收）││號│││││數量│金額（新│││││││││臺幣）││├─┼───┼────┼────┼──────┼───┼────┼──────────────┤│1│陳國輝│102年10│臺南市小│陳國輝使用09│甲基安│2,000元│張文濱販賣第二級毒品，處有期││││月26日晚│東路與林│00000000號行│非他命││徒刑參年捌月。未扣案之販賣毒││││間7時許│森路口卡│動電話撥打至│1包││品所得新臺幣貳仟元沒收，如全│││││拉OK店旁│張文濱使用之│││部或一部不能沒收時，以其財產│││││邊菜市場│0000000000號│││抵償之；扣案之TST牌行動電話│││││門口│行動電話表示│││壹支（序號：00000000││││││欲購買毒品，│││0000000、八九三七二六││││││張文濱接獲電│││000000000號，含門號││││││話後即約定左│││0000000000號之遠傳││││││述時間及地點│││SIM卡壹枚）、電子磅秤貳臺、││││││，與其見面交│││夾鏈袋壹包均沒收。││││││貨。││││├─┤├────┼────┼──────┼───┼────┼──────────────┤│2││102年10│同上│陳國輝使用09│甲基安│2,500元│張文濱販賣第二級毒品，處有期││││月27日下││00000000號行│非他命││徒刑參年捌月。未扣案之販賣毒││││午5時許││動電話撥打至│1包││品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，││││││張文濱使用之│││如全部或一部不能沒收時，以其││││││0000000000號│││財產抵償之；扣案之TST牌行動││││││行動電話表示│││電話壹支（序號：八九三七二六││││││欲購買毒品，│││000000000、八九三七││││││張文濱接獲電│││00000000000號，含││││││話後即約定左│││門號0000000000號之││││││述時間及地點│││遠傳SIM卡壹枚）、電子磅秤貳││││││，與其見面交│││臺、夾鏈袋壹包均沒收。││││││貨。││││├─┼───┼────┼────┼──────┼───┼────┼──────────────┤│3│王順安│102年11│臺南市後│王順安使用09│甲基安│1,000元│張文濱販賣第二級毒品，處有期││││月16日晚│甲國中後│00000000號行│非他命││徒刑參年捌月。未扣案之販賣毒││││間6、7時│門│動電話撥打至│1包││品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││許││張文濱使用之│││部或一部不能沒收時，以其財產││││││0000000000號│││抵償之；扣案之TST牌行動電話││││││行動電話表示│││壹支（序號：00000000││││││欲購買毒品，│││0000000、八九三七二六││││││張文濱接獲電│││000000000號，含門號││││││話後即約定左│││0000000000號之遠傳││││││述時間及地點│││SIM卡壹枚）、電子磅秤貳臺、││││││，與其見面交│││夾鏈袋壹包均沒收。││││││貨。││││├─┤├────┼────┼──────┼───┼────┼──────────────┤│4││102年12│臺南市長│王順安使用09│甲基安│1,000元│張文濱販賣第二級毒品，處有期││││月22日晚│榮路2段│00000000號行│非他命││徒刑參年捌月。未扣案之販賣毒││││間7時36│靠近後甲│動電話撥打至│1包││品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││分許│國中張文│張文濱使用之│││部或一部不能沒收時，以其財產│││││濱住處巷│0000000000號│││抵償之；扣案之TST牌行動電話│││││子外面│行動電話表示│││壹支（序號：00000000││││││欲購買毒品，│││0000000、八九三七二六││││││張文濱接獲電│││000000000號，含門號││││││話後即約定左│││0000000000號之遠傳││││││述時間及地點│││SIM卡壹枚）、電子磅秤貳臺、││││││，與其見面交│││夾鏈袋壹包均沒收。││││││貨。││││└─┴───┴────┴────┴──────┴───┴────┴──────────────┘