裁判字號：臺灣新北地方法院101年勞簡上字第21號民事判決
裁判日期：民國102年06月05日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣新北地方法院民事判決101年度勞簡上字第21號上訴人光爍實業有限公司法定代理人 蘇桓模 訴訟代理人 葉鞠萱 律師複代理人 許雅雯 被上訴人 鄭慶龍 訴訟代理人 廖年盛 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國101年9月18日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭100年度板勞簡字第85號第一審判決提起上訴，經本院於102年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國90年4月1日起受僱上訴人，擔任廠長。被上訴人於100年8月5日上午因頭暈不舒服無法上班，以電話向上訴人請假（未表明請假天數），前往醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）門診，經該院醫師認需住院檢查治療，當日即住院，住院期間病情未好轉，亞東醫院亦無法確認病因，乃於同年8月10日出院，經人介紹於同年8月11日轉至郵政總局郵政醫院（下稱郵政醫院）特別門診檢查，但因頭暈依舊，醫院尚須做其他檢查，乃繼續在家休養，未去上班，嗣於100年8月20日回診郵政醫院，經判定是椎基底動脈循環不全，開藥服用後始稍好轉，被上訴人旋於100年8月22日（週一）前去上班。在亞東醫院住院期間，被上訴人有打電話告知上訴人表示仍在住院檢查中，在家休養期間，上訴人亦有打電話前來詢問，被上訴人告以身體仍然不舒服無法上班，繼續請假，待病情好轉後再去上班。同年8月22日被上訴人病情稍好即前去上班，上訴人法定代理人蘇桓模即要求被上訴人提出醫院診斷證明書，被上訴人於翌日（8月23日）提出後，上訴人法定代理人蘇桓模卻藉口被上訴人能力不足，要被上訴人轉任操作員並降薪，被上訴人不服稍作理論，上訴人法定代理人蘇桓模竟以「幹你娘」、「人渣」等語辱罵被上訴人，並告以被上訴人不用來上班了。翌日（即8月24日）被上訴人仍去上班，但上訴人法定代理人蘇桓模卻不准被上訴人開機台工作，並於當日下午叫其表 哥黎 先生告知被上訴人「薪水算到今天」，片面將被上訴人解僱，亦不支付資遣費及預告期間工資。因上訴人未經預告片面終止兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約），其終止為不合法，被上訴人乃於100年8月30日寄發存證信函予上訴人主張依勞動基準法第14條規定，終止系爭勞動契約，並請求上訴人給付資遣費。被上訴人自90年4月1日任職日起至100年8月30日系爭勞動契約終止日止，工作年資計10年4個月24天，又被上訴人離職前6個月即100年2月至同年7月之月薪分別為新台幣（下同）37,594元、39,539元、36,153元、39,899元、36,225元、38,530元，每月平均工資為37,990元。為此，爰類推適用勞動基準法第11條、第16條規定，請求上訴人支付30日之預告期間工資37,990元。另被上訴人於勞工退休條例係94年7月1日實施後，選擇適用該條例（下稱勞退新制），被上訴人在此時點前之工作年資為4年3個月，依勞動基準法第14條第4項準用第17條規定，上訴人應給付4又1/4個月資遣費，其餘6年1月24日之工作年資，依勞工退休條例第12條規定，上訴人應給付3又3/40個月資遣費，合計為
7又13/40個月資遣費，是上訴人應給付被上訴人資遣費合計278,276元。又上訴人自勞工退休條例94年7月1日實施起至99年1月止，上訴人均依勞保投保金額31,800元之6％即1,908元為被上訴人按月提繳退休金，但自99年2月1日起被上訴人之月薪仍高於31,800元，上訴人卻未經被上訴人同意，擅自將上訴人之勞保投保金額降為26,400元，並自99年2月起每月僅提繳1,584元，短少提繳324元，且只提繳至100年7月止，則自99年2月起至100年7月止計18個月，共短少提繳5,832元（即324×18），100年8月亦未提繳1,908元，合計短少提繳7,740元，致被上訴人受有損害，爰依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求上訴人應補提繳7,740元入被上訴人之勞工退休準備金專戶內等語。聲明求為：㈠上訴人應給付被上訴人316,266元及自起訴狀繕本送達翌日（即100年11月17日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應提繳7,740元入被上訴人之勞工退休準備金專戶。原審判命上訴人應給付被上訴人資遣費276,
721元及自100年11月17日起計算之法定遲延利息，暨命上訴人應提繳7,740元入被上訴人勞工退休準備金專戶內，而駁回被上訴人之預告工資請求（該部分未據被上訴人聲明不服，業經確定）及超過276,721元資遣費及法定遲延利息請求部分。上訴人僅就原審判令其給付上開金額資遣費及法定遲延利息部分聲明不服，提起上訴（另就應提繳7,740元入被上訴人之勞工退休準備金專戶部分，未聲明不服，業經確定）。被上訴人併為答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：㈠被上訴人無正當理由曠工超過3日，亦符合1個月內曠工達
6日，上訴人依勞動基準法第12條第6款逕行解僱，並無不當：
⒈被上訴人於100年8月5日電告表示身體不適欲前往就醫
，故請假1天，然自隔日起迄至同年8月21日止，被上訴人仍未上班，亦未曾請假。嗣同年8月22日，被上訴人始來上班，雖稱渠於100年8月5日起迄至同年8月10日止因病住院，同年月11日起迄至同年月21日止在家休養云云，然迄至同年月24日，仍未依上訴人公司程序提出確實證明辦理請假，且郵政醫院回函稱：眩暈於緩解期可以正常工作，被上訴人既經住院檢查，腦部檢查均屬正常，即無不能工作之情事，被上訴人根本無需在家休養。
⒉被上訴人需住院5日應屬事先即已知情，當可事先即依公
司規定程序請假，被上訴人卻未為之，已屬可議，且被上訴人出院後從未主動聯繫公司請假，嗣上訴人去電質疑渠為何曠職10餘日，已係100年8月17日，而遲至同年8月24日，被上訴人仍未依公司規定完成請假程序。是以，被上訴人屬無正當理由曠工超過3日，亦符合1個月內曠工達6日，故上訴人公司於同年8月24日，依勞動基準法第12條第6款規定逕行解僱，並無不當，自無須支付資遣費。
㈡上訴人公司有一定之請假程序，亦即當日先以電話請假，到
班後3日內再補填請假單，缺一不可，且須由本人親自填寫請假單，故被上訴人所稱於銷假上班後再由上訴人承辦人員代填請假單云云，並非屬實。然被上訴人僅曾於100年8月
5日早上8時許打電話表示要去醫院看醫生請假1天，嗣後即渺無音訊，若干日均未到班，再參照被上訴人於原審所提出之通聯紀錄顯示自同年8月6日至8月7日止兩造均無通聯，於8月8日下午15時26分許由上訴人主動欲與被上訴人聯繫等情，可證自8月6日起至8月8日被上訴人均未主動聯繫請假。嗣上訴人於8月8日主動與上訴人聯繫未果，上訴人之妻於翌日（8月9日）早上始回電表示被上訴人住院中，上訴人公司會計 鐘雅琳 即提醒被上訴人需告知住院欲請假之日數，然被上訴人遲未告知請假日數，直至8月17日係上訴人主動電聯被上訴人，故被上訴人自8月10日起並未與上訴人連繫，自無告知請假之可能性，尤以自8月10日被上訴人出院後係出院在家休養，被上訴人並無法向上訴人告知請假之情事，卻未為之，顯然未依程序先以電話請假，縱認被上訴人確有身體不適致無法工作之正當理由，然參照最高法院97年度台上字第13號判決意旨，被上訴人既未依程序即時打電話請假，已屬曠職，則自100年8月10日起至同年8月15日止，被上訴人已達曠職6日，上訴人已可依勞動基準法第12條第6款規定逕行解僱之，故自100年8月10日起至
8月15日止，被上訴人已達曠職6日。惟上訴人考量被上訴人為資深員工，故未於8月16日即時解僱，欲待被上訴人到班後，進行了解其是否有何不可抗力之情事。然經要求被上訴人提出診斷證明，竟發現被上訴人自8月10日起多日均在家，無何不能告知請假之情事。準此，被上訴人惡意不向上訴人告知請假，未即時以電話請假，已非屬可補單之情事，故上訴人依勞動基準法第12條第6款規定解僱被上訴人，並無不當，更遑論被上訴人到班後亦遲未完成補填假單之程序。
㈢退萬步言，縱認被上訴人得請求資遣費為有理由（假設語氣
），然被上訴人主張之平均工資數額，並非正確。被上訴人底薪為26,000元，其餘項目如「職務加給」、「伙食津貼」及「全勤」均係上訴人所給付具有勉勵、恩惠性質之給與，並非上訴人勞務之對價，不應列入平均工資之計算範圍。準此，被上訴人離職前半年之月平均工資應為25,857元（計算式：26000×6÷181×30＝25857）。縱認其請求資遣費為有理由，其舊制年資4年3月得請求資遣費為109,893元（計算式：25857×4又3/12＝109893）；新制年資6年1月又24日，得請求資遣費為79,499元〈計算式：25857×（6+1/12+24/365）×1/2＝79499〉。合計應為189,392元（即109893+79499＝189392）等語，資為抗辯。並為上訴聲明：㈠原判決主文第一項所命上訴人給付276,721元及自10
0年11月17日起至清償日起，按年息百分之5計算之利息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自90年4月1日起受僱於上訴人公司，從事塑膠射
出之工作，選擇適用勞退新制，計算至100年8月30日止，被上訴人之舊制工作年資為4年3月，新制工作年資為6年
1月又24日。㈡被上訴人於100年8月5日上午8時許因頭暈身體不適無法上班
，以電話向上訴人請假，前往亞東醫院門診就醫。經醫師認有住院之必要，於當日住院至100年8月10日出院。被上訴人於翌日(100年8月11日）至郵政醫院門診就醫，並於同年
8月20日回診。㈢被上訴人於同年8月22日（週一）至上訴人公司上班，上訴
人要求其提出診斷證明書，被上訴人於翌日（8月23日）向上訴人法定代理人提出亞東醫院及郵政醫院診斷證明書各1份。
四、兩造爭執事項要點：㈠兩造間系爭勞動契約終止之原因為何？㈡上訴人有無給付被上訴人資遣費之義務？如應給付，金額應
為若干？
五、本院之判斷：㈠兩造間系爭勞動契約終止之原因為何？
⒈按勞動基準法第12條第1項第6款所定之勞工無正當理由
繼續曠工三日，雇主得不經預告終止勞動契約者，必以勞工無正當理由曠工及繼續曠工三日為其法定要件，倘祇具其一，即不構成雇主得不經預告終止勞動契約之事由。是勞工之曠工非屬無正當理由者，雇主自不得據以終止勞動契約（最高法院85年台上字第271號裁判決意旨參照）。
又「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約…雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。
」，同法第14條第1項第6款亦有明文。本件兩造間系爭勞動契約終止之原因為何？茲敘述如下：
⑴被上訴人於100年8月5日因眩暈、疑似前庭神經炎等
症狀至亞東醫院神經內科門診就診，經醫師認定有住院必要而於當日住院，嗣被上訴人於同年8月10日出院時，其身體狀況為眩暈疾病之發作期，且為陣發性，若操作塑膠射出機器時發生眩暈則有危險，此狀況可能持續，不確定何時發作，被上訴人復於100年8月11日因上開症狀至郵政醫院眩暈科特別門診就診，作聽力檢查及平衡檢查，此疾病於緩解期可以正常工作，但若處於發作期則不適宜工作，嗣被上訴人於100年8月20日回診， 楊蓮生 醫師於當日門診開藥，被上訴人按醫囑服藥後，應屬緩解期等情，有亞東醫院101年3月1日亞歷字第0000000000號函、101年5月1日亞歷字第0000000000號函各1件，及郵政醫院101年2月20日醫字第000000000號函、101年3月26日醫字第000000000號函各
1件附於原審卷內可稽，足認被上訴人於100年8月5日至100年8月20日罹患因眩暈、疑似前庭神經炎等疾病，且處於陣發性之發作期，若操作塑膠射出機器時發生眩暈則有危險，而有無法工作之正當理由。
⑵被上訴人主張：於100年8月5日上班前因舊病復發須
至亞東醫院看診，有打電話向上訴人請假，8月8日上訴人公司人員打電話到被上訴人家中詢問，家人告知「被上訴人在住院」，8月9日被上訴人配偶 廖月員 以手機撥打給上訴人告知病情未改善，尚須續請幾天假，待病情好轉再去上班乙節，業據提出上訴人不爭執真正之通話紀錄3件影本附於原審卷內可徵，上訴人對於兩造間有以電話聯繫及被上訴人100年8月5日當日有點化告知請假等情雖不爭執，惟否認被上訴人自100年8月10日之後有請假之行為。而被上訴人任職上訴人期間，上訴人公司對於員工請假手續如何辦理，向無書面明文規定，此為兩造所不爭。而上訴人公司員工遇臨時緊急狀況致須請假時，上訴人公司究係規定如何辦理請假程序乙節，被上訴人主張：先以電話告知請假，得委由承辦人員代為填寫假單，員工本人於到班後3日內親自簽名等語，上訴人則辯以：除先以電話告知請假外，並應於到班後3日內，由員工親自填寫請假單，不得由他人代為填寫請假單等語。經查：
①被上訴人曾於100年5月間因身體不適，於100年5
月18日至5月20日，連續3日至不同醫院看病就診，先電話告知上訴人請假，並事後補具請假單，經上訴人法定代理人於同年5月23日批准；及於同年7月4日至7月7日身體不適請假，亦為相同情形，經上訴人法定代理人於同年8月1日批准，此有上訴人於原審所提之被上訴人之請假單影本2份在卷可稽（見原審卷第139、140頁），而上開被上訴人之請假單，均係先由同事代為填寫請假單上之請假日期及假別，待被上訴人銷假上班後再由被上訴人於請假單上親自簽名，故除請假單上之被上訴人簽名外，其餘字跡均非被上訴人字跡等情，除據被上訴人於原審一再表明外，並有被上訴人上開請假單2份影本足證，上訴人亦不爭執上開被上訴人請假單上除被上訴人之簽名外，其餘字跡並屬被上訴人字跡，由此足認被上訴人所主張先以電話請假後，得委請同事於假單上代為填寫請假日期及假別，待到班後3日內再親自簽名，完成請假手續乙節，應屬非虛。
②至於上訴人雖以其員工 方微鈞 就事後補具請假單乙節
到庭證述「自己請假當然要自己填寫」（見本院卷第
217頁之102年3月28日準備程序筆錄），而否認員工得委由同事代為填寫請假單之情，然99、100年度上訴人公司專門負責辦理全體員工請假事宜者係會計鐘雅琳（業經上訴人於本院已捨棄該證人，見本院卷第213頁），方微鈞職務為業務助理，並非負責公司內員工請假事宜，亦據證人方微鈞於本院證述在卷（見本院102年3月28日準備程序筆錄），而其於本院僅就其自身請假如何辦理請假手續之經驗為證述，復參以前揭所述，被上訴人100年5月18日至5月20日請假3日之請假單及同年7月4日至7月7日請假4日之請假單，均係同事代為填寫請假日期及假別後，再由被上訴人到班後簽名之請，且該2份請假單被上訴人並非委託證人方微鈞代為辦理請假手續，而該等請假單上之請假日期、假別勾選、原因說明欄之字跡均非被上訴人字跡，亦業如前述，基上各節，堪認上訴人公司員工遇臨時緊急狀況須請假時，除先以電話請假外，請假單之請假日期及假別等欄得委由同事代為填寫，待請假人到班後於請假單親自簽名，故證人方微鈞上開證言，尚不足為上訴人有利之認定。
③上訴人另辯以：被上訴人於100年8月5日雖有打電
話請假，但只有請假1天，故100年8月6日、8月
7日即屬未請假等語，為被上訴人否認，稱：伊8月
5日打電話請假並未表明請假天數等語。查，證人方微鈞於本院證稱：「（問：100年8月時有無接到被上訴人或其太太打電話到上訴人公司的請假電話？）有。我是接到被上訴人打電話到公司來說他要請假，他說人不舒服要去看醫生。（問：100年8月間你在公司總共接到幾次被上訴人或其太太打電話到上訴人公司來的電話？）我印象中我只有接到一通，就是被上訴人打電話到公司來請假。只有說他人不舒服，要去看醫生，他要請假，然後我就轉告會計鐘雅琳說被上訴人人不舒服要去看醫生，他要請假。」等語，此有本院102年3月28日準備程序筆錄可徵，足認被上訴人主張其當日打電話請假並未表明請假天數等語為可採。而被上訴人100年8月5日以電話向上訴人請假，並前往亞東醫院門診就醫，經醫師認為有住院檢查之必要，即於當日住院，至100年8月10日出院。
住院期間之同年8月8日上訴人電話聯絡被上訴人住家，經其家人告以被上訴人在住院之情，被上訴人之妻於翌日（8月9日）以手機回電上訴人表示被上訴人住院中，待病情好轉再返回公司上班等情，此為兩造所不爭，並有通聯紀錄3份可憑。上訴人雖辯以：
100年8月9日雖接獲被上訴人之妻來電表示被上訴人住院中，惟上訴人公司會計鐘小姐即提醒被上訴人當日需告知公司住院欲請假之日數，然直至100年8月17日前均未接獲被上訴人告知請假日數云云，然為被上訴人否認，衡情被上訴人仍在住院中，其自身尚且不知其病情何時可好轉得以返回公司上班，並有告知待病情好轉即返回公司上班，如何能明確告知上訴人請假之日數？上訴人此節所辯，為不可採。
④上訴人雖辯稱：被上訴人自8月10日出院後，並無何
未能向上訴人請假之情事，卻未與上訴人連繫，未向上訴人電話請假等語。查，被上訴人雖於100年8月10日自亞東醫院出院，然其僅係因亞東醫院無法確診為何病症，被上訴人病情並未因此好轉，故辦理出院，並非被上訴人已痊癒而出院之情形，被上訴人出院時仍在發作期間，此除據被上訴人 陳明 於卷外，復有前揭亞東醫院及郵政醫院函覆在卷可證，被上訴人出院時既未痊癒，仍在發作期而無法工作，況被上訴人依循往例均先以電話請假，待身體好轉得以工作時再返回公司銷假上班，已如前述，則被上訴人雖出院，但未痊癒，仍在發作期，旋於翌日再前往郵政醫院特別門診就醫檢查，請假之事由既仍繼續存在，並已於
100年8月5日即先以電話請假，既仍為同一請假事由之繼續，自無須於8月10日再次向上訴人辦理電話請假之理。上訴人此部分抗辯，亦屬無據。
⑶被上訴人於100年8月5日至同年8月20日因罹患眩暈
、疑似前庭神經炎等疾病且處於陣發性之發作期，若操作塑膠射出機器時發生眩暈則有危險，而有無法工作之正當理由，已如上述，則被上訴人於100年8月22日（週一）身體情況較為正常後即返回上訴人公司上班，並應上訴人法定代理人之要求於翌日（8月23日）提出亞東醫院及郵政醫院診斷證明書2份，已足以證明被上訴人於100年8月5日至同年8月20日期間，有因罹患疾病致無法工作之正當理由，則依循往例，被上訴人僅需到班3日內補正請假手續即可，被上訴人於100年8月
5日至100年8月20日間未上班實難認係無正當理由之曠職。然上訴人法定代理人卻於100年8月23日上午逕自要將被上訴人調降薪水，經被上訴人不服稍作理論，當日下午上訴人即以被上訴人「未請假曠工三日」解僱被上訴人，翌日（8月24日）被上訴人仍去上班，但上訴人法定代理人卻不准被上訴人開機台，當日下午上訴人法定代理人之表哥黎先生即告知被上訴人「你做到今天、薪水算到今天」等情，有被上訴人於原審所提出、上訴人不爭執之錄音譯文1份可證（參原審卷第39至43頁），則上訴人上開解僱被上訴人之舉，並非合法，自不生終止系爭勞動契約之效力。且上訴人之違法解僱，已足認有違反勞動契約及勞工法令，致有損害勞工權益之虞（勞動基準法第14條第1項第6款），被上訴人自得不經預告終止兩造間之勞動契約。而被上訴人於100年8月30日寄發存證信函主張依勞動基準法第14條規定，終止系爭勞動契約，上訴人不爭執於同日收受該存證信函（參見原審101年4月12日言詞辯論筆錄）。準此，兩造間系爭勞動契約業因被上訴人於100年8月30日合法終止。
⑷上訴人另辯以：勞工縱有請假之正當理由，但仍應依法
定程序辦理請假手續之義務，則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，而被上訴人到班後並未依規定辦理請假手續等語。查：
①依據上訴人於本院提出公司99年9月至100年8月底
間之全體員工請假單影本資料（見本院卷第64至127頁），在被上訴人任職上訴人期間，即有多達10張請假單係屬於員工有先電話請假，事後再補具假單之情形（見本院卷第64頁上方該張、80頁上方該張、89頁下方、95頁、102頁上方、105頁、112頁上方、12
1頁上方、122頁上方、125頁上方），如再加計被上訴人離職後之其他員工事後補具請假單之請假情形，則更高達17張請假單（除上開10張請假單外，尚有本院卷第141頁下方、157頁下方、168頁下方、18
0頁上方、184頁、192頁上方、198頁上方），且其中有11張請假單上均有記載「補單」或「補」字樣（見本院卷第64頁、第141頁、第157頁、第168頁、第180頁、第184頁、第198頁）；又其中就請假人方微鈞、請假日期101年4月9日該張請假單（見本院卷第168頁下方該張），確係方微鈞當日臨時因頭痛而請假，事後方於同年月11日補具假單之事實，亦據證人方微鈞於本院證述屬實，且其亦證稱：請假單上有記載「補單」或「補」字樣，是會計鐘雅琳寫的，這樣老闆蘇桓模先生才會知道是事後補單的情形等語（見本院102年3月28日準備程序筆錄），足認被上訴人任職上訴人期間之請假手續，確為如被上訴人所主張員工遇有緊急狀況須臨時請假時，得先以電話請假，委由同事代為填寫假單，於員工到班3日內於請假單補行簽名之情形，則被上訴人既已依照上訴人公司之請假手續先電話告知請假，並無未依請假程序辦理之情形存在。
②至於上訴人雖稱被上訴人於原審101年6月28日言詞
辯論期日自承拿兩份診斷證明書並沒有要補請假等語，然查，被上訴人於原審上開言詞辯論期日雖稱：「（法官問：原告8月23日為何沒有補正請假之動作？拿診斷明書的意思是否要補請病假？）不是，事老闆要我拿診斷證明書給他看，老闆沒有告訴我要請假」，但隨即又稱：「（法官問：那你就不是請假呀？）不是，因為我還有年假還沒有請」等語，此有原審
101年6月28日言詞辯論筆錄可稽，由前開上訴人前後連貫之陳述可知，被上訴人拿診斷明書是應上訴人法定代理人所要求，並非不補辦請假手續，其意係上訴人尚有特別休假可先行抵充，不足再補請病假，且當被上訴人持診斷證明書予上訴人法定代理人看之後，上訴人法定代理人並未說被上訴人係曠職，而是表示擬將被上訴人降薪，此有上訴人不爭執真正之錄音譯文足憑，而上訴人既規定得於到班後3日內補辦請假手續，被上訴人於100年8月22日上班，並應上訴人法定代理人之要求，於8月23日「上午」提出診斷證明書予上訴人法定代理人，上訴人法定代理人除辱罵被上訴人，並表示要將上訴人降薪外，並對被上訴人稱：「做到今天這樣就好了」，而為終止勞動契約之意思表示，嗣於當日「下午」上訴人法定代理人才又表示被上訴人算是曠職，並予以開除等情，由此足見被上訴人於尚未及於3日期間內辦理補具請假單時，即已遭上訴人片面解僱，致無從辦理補具請假單。上訴人辯稱被上訴人縱有請假之正當理由，然尚未完成請假手續，故仍應認構成曠職云云，顯倒果為因，要無足取。
㈡上訴人有無給付被上訴人資遣費之義務？如應給付，金額應
為若干？⒈按「第17條規訂於本條終止契約準用之。」、「雇主依前
條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。
」，勞動基準法第14條第4項、第17條分別定有明文。再按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，勞工退休金條第12條第1項亦定有明文，而本條例所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算（行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0000000000號函意旨參照）。
⒉本件上訴人片面解僱被上訴人為不合法，而違反勞動契約
及勞工法令，致損害被上訴人之權益，經被上訴人於100年8月30日寄發存證信函合法終止系爭勞動契約，已如前述，則被上訴人依上揭規定，請求上訴人給付資遣費，洵屬正當。被上訴人終止勞動契約前6個月即100年2月份至7月份之薪資分別為37,594元、39,539元、36,153元、39,899元、36,225元、38,530元，共計227,940元，有上訴人所提之被上訴人該段期間薪資明細1份附於原審卷內可憑（見原審卷第26頁），則被上訴人離職前6個月之平均月工資應為37,780元（計算式：227940÷181×30＝37
780）。上訴人於上訴後雖辯以：被上訴人底薪為26,000元，其餘如「職務加給」、「伙食津貼」及「全勤」均係上訴人所給付具有勉勵、恩惠性質之給與，不應列入工資範圍內云云。然查，依上訴人所提之被上訴人自98年11月起至100年7月止之薪資明細資料所示，職務加給5,500元、伙食津貼2,000元及全勤2,000元，上開期間內每月均有給付，縱上訴人於100年5月及7月有請假，上訴人亦均全數給付，顯係屬被上訴人勞動之對價，自應計入平均工資之計算，上訴人此節所辯，亦非可採。又被上訴人選擇自94年7月1日起適用勞退新制，亦為上訴人所不否認，被上訴人自90年4月1日起任職上訴人公司，系爭勞動契約於100年8月30日終止，被上訴人資遣費僅請求計算至100年8月24日止，於法自無不可，是被上訴人任職自90年4月1日起至100年8月24日止，其舊制工作年資為4年3個月（即90年4月1日至94年6月30日），此部分得請求之資遣費為160,565元〈計算式：37780元×（
4＋3/12）＝160565）；另依新制之工作年資為6年1個月又24日（即94年7月1日至100年8月24日），此部分得請求之資遣費為116156元〔計算式：37780×（6＋1/12＋24/365）×0.5＝37780×6.00000000×0.5＝116156，元以下四捨五入），以上二部分資遣費合計為276,
721元（即160565＋116156＝276721元），被上訴人之請求，於上開範圍內為有理由，逾此金額，則非有據。
六、綜上所述，被上訴人基於勞動基準法第14條第4項、第17條、勞工退休金條第12條第1項等規定，請求上訴人應給付被上訴人資遣費276,721元及自起訴狀繕本送達翌日即100年11月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。又本件係就民事訴訟法第
427條第項至第4項訴訟適用簡易程序所為判決，就上訴人敗訴部分，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第3款定有明文。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行及上訴人得供擔保免為假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年6月5日
勞工法庭審判長法官李世貴
法官黃信滿法官陳翠琪以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國102年6月6日
書記官李玉秀