裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第203號刑事判決
裁判日期：民國95年08月24日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第203號上訴人即被告未○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第3100號中華民國92年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵緝字第1004號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
未○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月。
事實
一、未○○於民國（下同）84年1月25日，以綽號「 阿華 」之名義，邀集會員組成如附表一所示之每月新台幣（下同）1萬元之互助會，約定採內標制，以標息最高者得標，底標為1,
000元，死會會員按會金繳納，而活會會員則按會金扣除得標金額後繳納，定於每月25日開標，每隔3個月加標1會，由未○○負責開標及代為收受會款之工作，並從中向每1得標之會員收取5,000元之利潤。緣84年6月間起，至86年11月止，未○○因經濟狀況不佳，竟意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，利用各會員不必前往投標及彼此間並不熟識之機會，連續6次於不詳時間之開標日，在高雄縣鳳山市○○路○○○號其與 趙青山 同居住處，冒用不詳活會會員之名義，在標單上偽造渠等署押並填寫不詳金額標息，以表明何人參與競標及願付之標息，提出參加競標而加以行使，並標得會款6次，嗣於每次得標後再向其他活會會員，訛稱係前開其冒用名義之會員得標，並向被其冒標之人佯稱係其他會員得標云云，致使 林良妹 、戌○○○、 葉陳玉馨 、 吳束哈 、壬○○、戊○○、己○○、庚○○、酉○○、卯○○、巳○○、亥○○等活會會員陷於錯誤，仍按期給付活會會款予未○○收受，因此詐得至少420,000元之活會會款（實際詐得金額因冒標之時間、標金不明，無法計算，但既仍有14會活會，即表示該14會會員前後6次均被詐欺，以每次所標金額大約為5,000元計算，每次每會詐得5,000元活會會款，前後共詐騙之金額為5,000元×14×6＝420,000元），足生損害於上開活會會員，嗣於86年11月間止，未○○無法將會款交予得標之會員而宣告倒會並逃逸無蹤，經各活會會員相互查證，始發現原應僅存8會活會，竟仍有14會活會，因而得知上情。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9月1日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第
7條之3定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。經查證人林良妹、戌○○○、葉陳玉馨、丁○○、壬○○、戊○○、己○○、庚○○、酉○○、卯○○、巳○○、亥○○等人於原審審理中具結後所為之陳述，原審法院已就上開可得為證據之證據，依法定程序為調查，依上開說明，其修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自得採為本件論罪科刑之依據。
二、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件關於互助會會單及確認書等證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開書證作成時之情況，認為適當，依上開規定，亦得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告未○○矢口否認有何上開詐欺及偽造文書之犯行，辯稱：上開合會係被告同居人 趙清山 所召集，因被告在市場收清潔稅，該合會會員又都係市場攤販，故會員有時會託被告將會款交予趙清山，本件係因趙清山過世後，會員求償無門故誣賴於被告云云。
二、經查：上揭犯罪事實，業據告訴人林良妹、戌○○○、葉陳玉馨、吳束哈、壬○○、戊○○、己○○、庚○○、酉○○、卯○○、亥○○等人分別於偵查及原審法院審理中，證人卯○○、辛○○於本院審理中指證綦詳，並有渠等所填寫確認曾參與上開合會之確認書及該會會單影本各1紙附卷可稽。被告雖以前情置辯，惟該會非係趙清山而係被告所召集1節，屢據告訴人等於原審法院審理及本院審理中供稱：該會之召集、收受會錢及開標均係被告1人所為等語明確，觀之卷附上開合會會單影本，除記載相關合會約定事項外，另有「阿華」姓名者及2組電話號碼登載於上，參以民間合會習慣常於會單上登載會首姓名及聯絡方式，堪認該所登記之阿華即為召集合會之人，而被告綽號即為阿華，會單上所留電話係其當時居住趙清山之家中電話，亦據其於審理中自承甚明（見原審法院91年2月19日訊問筆錄），倘被告非係召集該合會之人，何以會單上會登載其綽號及聯絡方式？且被告於檢察官偵查中亦自承其有召集互助會並負責收錢（90年度偵緝字第1004號卷第15頁），以及互助會有冒標之情形（僅表示係趙青山冒標）甚詳；再據告訴人等指述：上開合會係於86年11月25日宣布倒會，惟被告所稱召集上開合會之趙清山確係於86年1月4日死亡之情，有高雄縣鳳山市第二戶政事務所函覆之趙清山除戶戶籍謄本1紙在卷可稽，可見上開合會於趙清山亡故後仍有繼續進行之情，則被告辯稱該會係趙清山召集云云亦值懷疑，退步言之，縱認合會係趙清山所召集，以其當時與趙清山同居，並時而代收會款等情考量，理亦應知悉趙清山亡故後，合會繼續進行之細節，惟質之：趙清山過世後合會是否仍有繼續進行？其卻答稱：不知道等語（見原審法院92年4月21日訊問筆錄），實徵其所言均係避重就輕之詞，難認可採，上開合會確係被告所召集無訛。再上開合會係84年1月25日起會至86年11月25日止會時，連同86年11月25日該會應尚留存8會活會，告訴人等指稱存有
7會活會一節應係計算有誤所致，惟確有上開12名告訴人主張有14會活會尚未標取，顯見該合會應有6會遭被告冒標，又被告於假冒他活會會員名義競標得標後，向活會會員訛稱係前開其冒用名義之會員得標，並向被其冒標之人佯稱係其他會員得標，致使各活會會員陷於錯誤而交付財物，益徵其確有為自己不法所有意圖之詐欺犯行甚明。再本件雖因難以查明冒標之時間及標金為何，致無法知悉被告確實詐欺之款項，惟據上開告訴人等普遍說詞，上開合會標金底標為1,00
0元，平時約2至3千元，末期飆漲至7、8,000元，是以平均標金5,000元加以計算，另冒標期間採最有利於被告之計算，即假設最後6會（即第40會至45會）為其所冒標，則第40次標會，因已有39會死會，餘14會為活會，詐得金額為
7萬元（計算方式：【10,000－5,000】×14＝70,000），復因剩餘各會均認係被告冒標，則活會數目不變，被告冒標
6會所詐得款項至少為42萬元（計算方式70,000×6＝420,000），從而本件事證明確，被告上開犯行堪以認定。至證人證人 潘足仔 （已更名 潘瑞驊 ）於本院前審調查時雖證稱：「被告自86年2月至91年5月住在我家即高雄市○○○路○巷○弄○○號4樓之2，後來因為我房子賣掉他才搬出去。」云云，僅能證明被告自86年2月至91年5月住在該處，但不能證明被告並未召集互助會、收取會款以及在高雄縣鳳山市○○路○○○號其與趙青山同居住處開標、冒標之事實，自無從為被告有利之認定。
三、按依我國互助會之習慣，標會時會員多在空白紙上填載金額並簽名，表示其所願承諾之標息，並以所出標息高者為得標之人，是於標單上所填載之金額及簽名等文字，依習慣既足以表示其用意，應按刑法第220條第1項之規定，以文書論，而其冒簽之姓名，亦不失為偽造署押。是核被告未○○上開於標單上偽造不詳活會會員署名，填具一定數額標金，持以投標而加以行使，足以生損害於遭冒名之各活會會員，並以此詐術，致使各活會會員陷於錯誤而交付會款之行為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造之私文書罪、同法第
339條第1項之詐欺取財罪。被告以偽造他人署名方式偽造私文書，其偽造署押行為為偽造私文書之部分行為，不另論罪。而其偽造私文書後，復持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為吸收，亦不另論罪。又其以一冒標行為，向其他活會會員多人詐取財物，為一行為同時觸犯數罪名，屬同種想像競合犯，應從其一重處斷。被告上開前後多次行使偽造之私文書犯行，及多次詐欺取財犯行，其時間緊接，手法相同，觸犯各為構成要件同一之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，皆應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。其所犯上開連續行使偽造之私文書，及連續詐欺取財犯行間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從其較重之連續行使偽造私文書罪處斷。末按被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法律結果，以舊法較有利於被告；另關於刑法第55條關於牽連犯之規定，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開行使偽造之私文書罪及詐欺取財罪二罪間具有牽連犯之裁判上一罪關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷，已如前述；而修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法律之規定，以修正後之規定較不利於被告；本院就上開情形，綜合比較修正前後關於連續犯，牽連犯之法律結果，以修正前之法律較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應全部適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法之規定處斷。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告冒標之時間係自84年6月間起，至86年11月止，已經本院認定如前，原判決認被告係於86年11月份冒標6次，自有未洽。㈡被告冒標之地點係在高雄縣鳳山市○○路○○○號其與趙青山同居住處，原判決就此犯罪事實漏未認定，亦有未洽；被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告利用邀集合會，幫忙代收會款之機，連續偽造標單冒標會款，詐取告訴人等活會會員會款至少約42萬元，嚴重破壞經濟秩序，所生損害非輕，犯後從頭到尾均否認犯行，未見一絲悔意且至今未與被害人達成民事和解等一切情狀，仍依原審，量處如主文第2項所示之刑。另被告所偽造之上開合會不詳姓名會員署押之標單，衡之一般民間合會習慣，應已於開標後丟棄而滅失，是該標單及標單上偽造之署押無庸另行宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告尚召集如附表二所示之4組合會，並同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，冒用活會會員名義標得會款，致使不知情活會會員陷於錯誤而交付會款，並生損害於遭冒標之會員，因認其涉有刑法第339條第1項之詐欺罪嫌及第210條、第216條之行使偽造私文書罪嫌云云。惟按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例可參。經查：被告雖遭指稱所召集如附表二所示之合會，冒用活會會員名義標會之情，惟由卷附各合會會單以觀，附表二編號1之合會，於86年12月1日止會時，應尚餘19會活會，惟告訴人 方富美 （2會）、癸○○○（
2會）、辰○○○（2會）、丁○○（2會）、甲○○（2會）、申○○（2會）、午○○（2會）、 葉麗英 （1會）、子○○○（1會）等人僅主張有16會活會尚未標取；附表二編號2之合會，於86年11月25日止會時，應尚餘40會活會，惟告訴人丑○○（1會）、乙○○（1會）、癸○○○（
2會）丙○○○（2會）、壬○○（1會）、申○○（2會）、己○○（1會）、庚○○（3會）、卯○○（2會）、林良妹（2會）等人主張僅有17會活會尚未標取；附表二編號3之合會，於86年12月20日止會時，應尚餘17會活會，惟告訴人 趙秋水 （1會）、丙○○○（1會）、酉○○（1會）、林良妹（1會）等人主張僅4會尚未標取；附表二編號
4之合會，於86年10月29日止會時，應尚餘16會活會，惟告訴人林良妹（3會）、寅○○（3會）、己○○（1會）等人主張僅7會尚未標取；綜上，如附表二各合會於止會時，所餘活會均較告訴人指述未得標者為多，告訴人等復未能明確指述被告係於何時，以何人名義冒標，尚乏證據可認被告於附表二之合會有何冒用活會會員名義標得會款之情，又上開各合會自起會後多經過一段期間始宣告止會，亦難由此推論被告於召集合會之初即存有何不法意圖，是亦難以詐欺罪嫌相繩，此外復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指之上開犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第210條、第220條第1項、第339條第1項、修正前刑法第55條、第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，刑法施行法第1之1條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國95年8月24日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月24日
書記官蘇恒仁附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表一：
一、會期：自八十四年一月二十五日至八十七年四月二十五日開標時間：每月二十五日開標、每三個月加會一次會款：每會新台幣一萬元會員：共五十三會倒會日期：八十六年十一月二十五日附表二：
一、會期：自八十五年二月一日起至八十七年十二月一日開標時間：每月一日，每二個月加會一次會款：每會新台幣一萬元會員：共五十二會倒會日期：八十六年十二月一日倒會
二、會期：自八十六年六月二十五日起至八十八年七月十日開標時間：每月十日及二十五日會款：每會新台幣五千元會員：共五十會倒會日期：八十六年十一月二十五日倒會
三、會期：自八十六年六月三十日起至同年十一月十四日開標時間：每月三十日會款：每會新台幣二萬元會員：共二十三會倒會日期：八十六年十二月三十日倒會
四、會期：自八十六年九月十二日起至同年十一月十四日開標時間：每日開標會款：每會新台幣一千元會員：共六十一會倒會日期：八十六年十月二十九日倒會