裁判字號：最高法院97年台上字第3390號刑事判決
裁判日期：民國97年07月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三三九０號上訴人甲○○選任辯護人 簡承佑 律師
張育誠 律師 陳淑香 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年四月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二八三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第四一七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾因藥事法、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判處罪刑，並定應執行有期徒刑一年八月確定，於民國九十三年三月三日執行完畢。上訴人基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年六月十五日十四時二十七分許， 柯進德 以所使用之0000000000號行動電話與上訴人所使用之0000000000號行動電話聯絡，向上訴人表示要購買毒品海洛因，約定在雲林縣莿桐鄉麻園村往饒平方向之路邊交易，然後由柯進德交付新台幣（下同）六百元予上訴人，上訴人交付毒品海洛因一包予柯進德。上訴人另基於意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意，於九十六年六月二十四日十時四分許， 洪脫玉 以所使用之0000000000號行動電話與上訴人所使用之上開行動電話聯絡，向上訴人表示要購買毒品安非他命，約定在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號附近之墓地交易，然後由洪脫玉交付二千元予上訴人，上訴人交付毒品安非他命一包予洪脫玉。嗣經員警持搜索票在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號，查扣上訴人所有之0000000000號行動電話一支等情。因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾柒年；販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑玖年；並定應執行刑有期徒刑貳拾伍年及為相關從刑宣告之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。原判決採用九十六年六月十五日十四時二十七分四十六秒上訴人與柯進德之通訊監聽及譯文，及九十六年六月二十四日十時四分六秒上訴人與洪脫玉之通訊監聽及譯文，資為認定上訴人犯罪事實之主要證據之一。然依卷內上開通訊監聽譯文之內容，並未有交易毒品之對話（九十六年度警聲搜字第三五三號卷第二十六、三十二頁）。原判決未敘明上訴人與柯進德、洪脫玉有何對話，及其如何根據各該通話內容，判斷上訴人確有販賣毒品予柯、洪二人，已有理由不備之違法。且上訴人另被訴於九十六年六月下旬某日，在上訴人住處附近路邊，以五百元之價格販賣海洛因予 譚容琮 部分，經原審調查結果，係以上訴人該次販賣予譚容琮之物品，是糖而不是海洛因，認該部分不成立販賣第一級毒品罪，而不另為無罪之諭知（見原判決第九頁）。本件既未查獲上訴人、柯進德、洪脫玉持有毒品，上訴人販賣予其二人之物，是否確係毒品？尤其販賣海洛因一包予柯進德部分，價格僅六百元，與上開用糖冒充海洛因販賣予譚容琮之價格相近，自應確實查明，始足以資論罪科刑。原審未予詳查究明，遽行判決，同有違誤。（二）有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決雖於理由內說明上訴人辯稱：係與柯進德、洪脫玉購買毒品合資，或無價轉讓云云，為不足採。然上訴人究係低價販入，高價賣出而為營利？抑係原價轉讓？攸關法律之適用，即應予釐清說明，原判決並未說明其認定：上訴人係「意圖營利」而販賣毒品等情，所憑之證據及認定之理由；又原判決以扣案之行動電話為上訴人所有，供聯絡販賣毒品所用之物，而予宣告沒收，然亦未說明其認定該行動電話為被告所有，所憑之證據及認定之理由。有判決不備理由之違背法令。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決理由五不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年七月十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官張清埤
法官陳世雄法官蔡國在法官郭毓洲法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月二十二日
K