裁判字號：臺灣臺南地方法院104年醫字第10號民事判決
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決104年度醫字第10號原告 劉桂佑 訴訟代理人 詹秉達 律師被告 楊振
林 聿山 劉澄 黃國峯 許永昌 周惠能 洪惠鯤 陳振琨 奇美醫療財團法人奇美醫院上一人法定代理人 邱仲慶 共同訴訟代理人 蔡淑文 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國105年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟伍佰壹拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告於民國95年3月13日因腳掌傷口至被告奇美醫療財團
法人奇美醫院就醫（下稱奇美醫院），當時醫生為被告楊振，以及後續門診醫師為被告黃國峯、 林聿山 、許永昌、劉澄等醫師亦皆未積極醫治，致原告並無任何好轉之跡象，原告不得已轉往奇美柳營分院就診，求診於被告陳振琨、周惠能、洪惠鯤等醫師，惟該3名醫師仍未積極治療原告，僅給予原告預防感染劑敷用，致原告傷口不僅未見好轉，反而轉趨惡化。茲分述如下：
⒈被告楊振醫生之部分：
⑴原告於95年3月14日接受被告楊振醫生清創手術(debridment
)治療，並於同年3月21日再進行清創術併部分皮層移植術（即Debridement+Split-thicknessskingraft)，惟有疑問者，為何甫於接受清創手術後七日尚需再次進行清創，始能進行皮層移植術？又既然可以於清創術併部分皮層移植手術，被告楊振醫生為何需對原告施行兩次清創手術？此過程是否符合醫療常規，應有送衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定之必要。且由被告奇美醫院之護理紀錄可知原告之疼痛指數從同年3月22日之4分，至3月23日已提升為5分，惟被告楊振醫生照會感染科之紀錄卻僅至同年3月20日，無確認原告是否有更換抗生素之必要，顯見被告楊振醫師及被告奇美醫院均未提供原告適切之照護義務，致原告受有長期傷口未治癒之精神上重大痛苦，原告自得向被告楊振醫師及奇美醫院提起本件損害賠償訴訟。
⑵關於醫審會鑑定報告第9頁到第10頁內容之意見，原告從來
沒有骨髓炎，原告一直都有在抽菸，雖曾至慈濟醫院戒菸科戒菸，但都未能成功，想戒也戒不掉，依據慈濟戒菸科診斷證明100年6月10日、6月19日、6月28日接受門診戒菸，但於102年6月10日經檢驗一氧化碳值為13ppm，102年7月5日檢驗報告一氧化碳值14ppm，103年9月2日經南部衛生福利部胸腔病醫院胸腔科 陶端明 醫師門診診斷證明都未能成功有效戒菸，因有非特定尼古丁依賴，一直到104年在高鐵工作(外包商)及疾管署才戒菸成功。又原告胸腔左胸肋膜病症於57年間即14歲時就已得病，左胸肋膜結痂疤痕留到現在，醫審會認為是原告抽菸引起，其實不是這樣，原告都在省立醫院治療一次都是七、八天就好了，原告有把所有病歷資料給被告奇美醫院，原告戒菸後也都沒有支氣管炎。被告楊振醫師自從原告清創植皮出院後至95年3月31日門診治療時就已誤診判斷原告有骨髓炎，開始一條鞭無積極作為治療，誤導各醫師醫療常規之治療，原告是最近這2年才有看過骨科，以前都沒有看過什麼骨髓炎，傷口清創與骨髓炎無關。
⒉被告林聿山醫生之部分：
⑴原告幾次要求被告林聿山醫師為清創治療，但都被拒絕，被
告林聿山醫師曾說「清創不能成功接血管，也不一定成功，整隻腳刮一刮割捨之後也只剩下2根腳趾頭，這樣的腳也不能走路，何必清創治療。」等語。
⑵關於醫審會鑑定報告第10頁內容記載「病人傷口惡化時，林
醫師處分給予抗生藥物...，或門診清創治療...，是故林醫師於門診之治療行為，符合醫療常規。」，認為被告林聿山在本件醫療過程因有給予抗生素並進行清創，符合醫療常規云云。惟實際上被告林聿山醫師並無為原告進行任何清創手術或治療，此有被告林聿山醫師於103年6月25日於臺南市政府警察局永康分局偵查隊接受調查時自述內容可知，被告林聿山醫師當時針對醫療處置過程回答內容為：「當時我檢視傷口(3*0.5公分)之小潰傷，我於98年10月2日第1次幫他看診，當時已經是楊振醫師幫他手術3年後，手術日期：95年3月14日(疤痕及潰傷清創）、21日(補皮手術)，當時我診視後，有告知如何照護傷口，並開立消炎及長肉藥粉(iodosorb)給他回家換要用，後來於99年5月10日，他第2次來看我的門診，傷口跟第一次差不多，我一樣給他上次之藥粉回家使用。第3次於99年6月7日，他來看診，其狀況跟前2次一樣，還是開立消炎及長肉藥粉(iodosorb)給他回家換藥使用，第4次於100年4月22日到我門診，傷口還是跟前3次一樣，還是開立消炎及長肉藥粉(iodosorb)給他回家換藥用，第5次於102年1月3日到我門診，傷口還是跟前4次一樣，還是開立消炎及長肉長肉藥粉(iodosorb)給他回家換藥用，期間他都有到柳營奇美醫院看診(經查有12次就診紀錄），是掛其他醫師的門診，其他醫生看的狀況，其中數次有擴大的狀況(當時柳營奇美的醫師曾有開立抗生素的藥給他口服使用），但最後1次我看診時，他的傷口確實都是我之前看診時差不多，他自從到我門診之時，我判斷他的傷口不適用植皮手術，因為當日如果補皮上去，所植的皮也不會活，如果傷口狀況好的話，就算不植皮也會慢慢癒合，所以當時我的判斷沒有錯誤。」、「(警察問:針對本件醫療糾紛，有何意見?)本件醫療診治均未有疏失，我在看診時，因告訴人劉桂佑之傷口不適合做植皮手術，所以我只做適當的治療，並未幫其做手術治療。」，由以上被告林聿山醫師之回答內容，可知其只給消炎藥及長肉藥粉，並無開立抗生素治療，亦無積極開刀或植皮治療，且開立抗生素是其他醫師開立，若依醫審會「需抗生素並進行清創」之標準，被告林聿山醫師當時之醫療處置違反此標準，惟醫審會所述之醫療過程卻完全悖於上開事實，其鑑定報告所得出之「無醫療過失」之結論云云，即屬與事實不符。
⒊被告黃國峯醫生之部分：
針對原告傷口僅給予藥膏，並未積極治療。
⒋被告劉澄醫生之部分：
無積極開刀或植皮治療。
⒌被告許永昌醫生之部分：
無積極開刀或植皮治療。
⒍被告周惠能醫生之部分：
⑴被告周惠能醫生除僅給予原告預防感染劑敷用，更拒絕替原
告開刀，治療期間原告第3度請其開刀治療時，未料被告周惠能醫師卻告以「你這傷口已永遠不會好轉，如果開刀也只剩兩根指頭，這又不能走路，除非接血管，但不一定成功，雖然苦一點，但還能夠走路，何須開刀。」，致原告傷口轉趨惡化，無為積極開刀或植皮治療。
⑵期間原告2次以上請求清創治療，但都被醫師拒絕，只有藥
物消炎粉治療沒有清創治療，何來抗生素口服液，被告周惠能醫師沒有清創治療，審議會鑑定報告卻說有清創治療，即屬與事實不符，既然醫審會鑑定報告認為必須清創及開抗生素方符合醫療常規，被告周惠能就此部分不符合醫審會的標準。
⑶被告周惠能醫師一次給原告7包以上半年到1年以上的藥，原
告到現在還有留幾包，會儘量把藥留下來，因為每次看診都需要費用，原告希望把藥的使用期間拉長，這樣就不用常常去看醫生，故到最後還留有8、9包藥。
⒎被告洪惠鯤醫師之部分：
無積極開刀或植皮治療。
⒏被告陳振琨醫生之部分：
無積極開刀或植皮治療。
㈡醫審會鑑定報告關於原告肺部有左胸肋膜病症病歷史認定左
胸肋膜結痂疤痕是原告抽菸引起，但其實不是這樣，原告於57年間已得左胸肋膜病症，當時只能在嘉義省立醫院門診治療，一次都是7、8天就好了，因從小左胸肋膜病症而留下結痂疤痕，而非醫審會所說抽菸引起有關左胸肋膜病症。原告於95年3月間進入被告奇美病醫院清創手護理諮詢時，就已提出小時候就有左胸肋膜疤痕，但已好轉40年，約於90年間將嘉義省立醫院胸腔科病歷及X光資料已移入永康奇美病醫院，原告從小至今從未注射過有關胸腔克林達黴素和必達黴素，其實傷口清創整型科與胸腔科無關。又醫審會鑑定報告認定戒菸是影響原告傷口康復之關鍵，但事實上，原告本人直至103年9月尚無法戒除菸癮，於佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院(下稱大林慈濟醫院)治療當時，亦尚未脫離非特定尼古丁之依賴，因此原告認為當時能在大林慈濟醫院治療下獲得康復，乃係因為大林慈濟醫院給予原告確切之醫療處置使然。是以，若能以正確之醫療方式加以治療，原告即無庸忍受相關傷口遲遲未能痊癒之心理及身體之創傷。綜上所述，醫審會鑑定報告的部分內容與事實並不相符，醫審會偏頗被告奇美醫院，所得之結論亦非正確，自不得作為本院判決之基礎。
㈢原告之傷口是持續性的，故沒有罹於時效的問題。況原告知
悉有損害及侵權行為的時候，是原告於102年6月11日到大林慈濟醫院手術後才知悉，因為當時主治醫生 林志明 醫師親口告訴原告3次，要手術才看到裡面的傷口，因為原告的傷口裡面已經長了1層皮，要把皮打開才能完全治療，要手術才能癒合。被告都避重就輕，原告除了一直看病住院外，原告精神上受有很大之痛苦，人說醫者父母心，今被告非但未積極治療原告，更將原告之請求棄之於不顧。被告等人僅延續前開醫療處分，即僅給予原告預防感染劑敷用，致原告傷口不僅未見好轉，反而轉趨惡化，原告傷口無法癒合係因被告採取保守性換藥，而未確實以手術方式加以治療，直至原告於102年6月11日前往大林慈濟醫院林志明醫師門診並經林志明醫師診斷後，告知原告之傷口如果沒有經過手術，無法以肉眼看出端倪，嗣後經林志明醫師以手術加以治療，進行清創和植皮後，方才痊癒。另原告向被告提告之刑事案件之偵查證據及結果（臺灣臺南地方法院檢察署檢察官104年度偵字第2122、2123號不起訴處分，下稱104年度偵字第2122、2123號不起訴處分）不應拘束本院之判斷。原告本想求一個合情合理的小額金額補償身心損失，但想不到有這麼遙遠的訴訟和浪費公帑，治療7年4個月，受被告奇美病醫院折磨，原告已在臺南東區省立醫院及成大醫院精神科安眠藥吃2年餘，每日不間斷要吃藥已影響未來身體健康，及三不五時訴訟，身心壓力已疲乏。綜上，原告自得依民法第184條、第185條、第195條向被告醫師等8人主張連帶賠償原告精神上損害新台幣（下同）501,000元，及依民法第188條、第227條之1向被告奇美醫院請求賠償原告精神慰撫金501,000元等語。
㈣並聲明：
⒈被告楊振、林聿山、劉澄、黃國峯、許永昌、周惠能、洪惠鯤及陳振琨應連帶給付原告501,000元。
⒉被告奇美醫院應給付原告501,000元。
⒊前2項被告所應為之給付，如有任何1項被告為給付時，其他被告即免為給付。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告已對被告8位醫師提起刑事告訴，業經上開104年度偵字
第2122、2123號不起訴處分。被告楊振醫師、黃國峯醫師最後診治日期為95年，被告許永昌醫師為96年，被告劉澄醫師為98年，被告陳振琨醫師99年8月，被告林聿山醫師為100年4月，被告周惠能醫師為101年7月間，被告洪惠鯤醫師為102年1月間，相隔7年，究係共同侵權行為或各有何種侵權行為之事實，未見原告敘明，難以攻防。另原告之請求權已罹於2年短期時效，一併為時效抗辯。
㈡被告奇美醫院所屬之被告醫師就病人即原告之診療合乎醫療
常規，並無疏失，也未造成原告之損害，疾病之痊癒與否，除靠醫師之治療外，病人體質、配合程度、疾病屬性等，也是非常重要之因素。又一般而言，慢性及感染之頑固足部傷口，究採保守治療或積極手術治療方式較好，除病人之醫療自主選擇外，有其一定之客觀及主觀條件，也會隨著傷口之變化，治療方式會有所不同。若能配合醫囑、定期回診，加上良好之自我照護，將感染控制得宜，透過藥物治療，慢性潰瘍傷口並非不能痊癒。反之，清創補皮屬侵入性治療，評斷是否採行，除要有良好之醫療信賴關係外，手術麻醉風險、傷口是否屬穩定狀況，及手術後照護問題等也需列入考慮，若傷口已在感染中，則不宜進行侵入性治療。病人將8年來（95年迄103年）診治過之醫師（甚至僅看過1次），不分青紅皂白，即認全體醫師診療有疏失，造成傷口未痊癒之損害，恐一廂情願，將複雜之病情及醫療過程，完全簡化。又原告應該舉證這8、9年來傷口的情形，與實際所受的損害為何。且查原告之奇美醫院病歷顯示：
⒈原告於95年2月17日求診被告楊振醫師，依當時之主訴，其
左足慢性潰傷已將有10年以上之病史，經醫師檢視，傷口約3x0.5公分。95年2月24日再度求診，即檢查發現有「慢性骨髓炎」，顯見傷口屬頑固，易復發感染類型，此原告95年間疾病之特殊屬性，不可不明。當時經與原告溝通，徵得原告同意，於95年3月13日收治住院，進行清創補皮手術，95年3月31日、95年4月3日陸續拆線。
⒉惟1個月後，95年5月8日原告求診被告黃國峯醫師時，即發
現補皮部分又有些許破皮，故後續之門診即以控制感染、發炎為主要之治療方式，故原告曾採行侵入性術式，短時間內重覆手術，難謂有其醫療必要性。
⒊況96年5月3日原告求診被告許永昌醫師，依當時之記載，有
進行排膿，經醫師觀察病人自我照護不佳（poorselfcare)。
⒋96年5月30日門診被告林聿山醫師，當時傷口1公分，採檢體
進行細菌培養，發現仍有感染現象，醫師評估已曾施行清創補皮術式，且有慢性骨髓炎，再度清創補皮之成功率不高，再考慮原告自我照護情況不佳，故仍採用藥物治療為主。此階段病情實際情況如上，並無不周嚴之處。此後約1年，原告未再至醫院就診。
⒌至97年7月、10月才又求診整型外科被告劉澄醫師2次。另外
98年6月1次，此階段之病程已與96年間不同，足部傷口有綠色分泌物，而原告2年間才求診3次，此種自我健康管理方式，如何怪罪被告劉澄醫師不予積極診療，如何要求醫師為其病情負全責。
⒍又間隔4個月，即98年10月，原告求診被告林聿山醫師1次。
之後隔半年即99年5月10日才又回診，前後相隔7個月，當時依林醫師之觀察，傷口已有2x3公分，且有結痂組織。就此種不規律就診，傷口反覆發作之原告，醫師不會貿然建議進行有較高風險之手術，認為以保守治療方式為優。此後又約1年，原告未曾求治。另外原告於96年1月31日、96年2月7日、96年5月30日、96年6月27日、96年9月19日、98年10月2日、99年5月10日、6月7日、100年4月22日至被告林聿山醫師門診求診，而被告林聿山醫師係於103年3月前往警局應訊，事隔3至7年，被告林聿山醫師當時只能擇要、簡略以通俗言詞向製作筆錄之員警陳述，一切之醫療處置應以門診病歷為主，原告反其道而行，實在匪夷所思。根據病歷顯示，被告林聿山醫師96年1月31日、96年2月7日、96年5月30日、96年6月27日、96年9月19日、98年10月2日之門診紀錄，均有開立voltaren藥品，該藥品之藥理作用即是「消炎、鎮痛」，間或有記載「手術、創傷處置及換藥-小換藥」；96年6月27日之病歷也記載增開一項藥物keflex(抗生素）；96年5月30日之門診病歷也有開立AerobicCulture(需氧菌培養），進行微生物檢驗培養；故醫審會係根據病歷，將醫療過程鉅細糜遺臚列，而被告林聿山醫師僅以通俗「消炎、長肉藥粉」簡略方式帶過，二者並無矛盾，不容原告混淆視聽。
⒎99年求診被告周惠能醫師，醫師初步先予清創、開立藥粉等
藥物控制其感染。由於慢性傷口需先求穩定，才能考慮進一步執行補皮等重建手術，但原告此後不規則回診，100年1月門診之後，又隔了10個月才又求治即100年10月13日門診，當時傷口已呈現8x4公分，醫師並向原告說明持續追蹤、配合診療之重要性，但之後原告就又未回診。中斷7個月後，於101年5月才又求治，但看了3次，就也未再回診。原告連常規之自我照護都不能持之以恆，遑論手術有較高風險，需更高之配合度，故醫師實無貿然採行手術之可能。且依照病歷資料，被告周惠能醫師有開立抗生素及創傷處理，也有記錄傷口5到10公分，被告周惠能醫師認為時間很久遠，原告又到處看病，是不是他自己不記得了，本件還是以病歷資料為主。而且原告自己提出的奇美醫院胸腔科的病歷，也記載原告有慢性肺阻塞的問題，這與醫審會的記載並沒有相互矛盾，門診醫生只能提出片面的治療方式，回家的健康管理是屬於長期，而且是病人自己應該負責。依照原告105年11月28日書狀提出之奇美醫院胸腔科資料，顯示原告沒有按時用藥，又被告周惠能醫師開的藥都是三到七天的用藥量，原告自己要省著用，那是原告自己的認知。我們認為原告雖然有醫療自主權利，他在被告奇美醫院看了7、8年後才說不滿意被告奇美醫院的服務，為何原告還要持續在被告奇美醫院看診。又戒菸原告都是斷斷續續，抽菸對身體本來就不好，原告已經在病中還不愛惜身體，不能歸責醫生。另外，脊椎與骨髓是不一樣，與本案無關連。
⒏101年10月原告求診被告洪惠鯤醫師，當時檢查其傷口有2處
（1處4x3公分，1處3x1公分），與之前傷口情形不同。病人當時主要之訴求是傷口於長期走動時疼痛，要求給予外敷藥粉及止痛藥物，故醫師開立7天份藥物。3個月後，原告因藥物已用畢，才又回診，此後即未返診。醫師回應原告求診之目的，以藥物進行治療，何錯之有？⒐原告最後一次就診被告奇美醫院整型外科（被告洪惠鯤醫師
）時間為102年1月3日，當時足部傷口依門診記錄為4x3公分及3x1公分，並於102年5月胸腔內科門診記載已戒菸。又原告於102年6月7日求治大林慈濟醫院，已距102年1月份之門診相差5個月之久，依大林慈濟醫院之門診紀錄，原告傷口為4x3公分1處，而非2處，傷口情形有異，且本來每日抽菸1包，也已戒菸了。則原告102年6月與同年1月之病情已非相同，生活習慣亦有所改變（即指戒菸），且102年6月11日清創之組織經送驗，亦無感染現象，適合植皮，縱使如此，亦不能以今非昔，更不能謂102年6月之病情與半年前，甚至6、7年前相同，不能據此論證曾經診治過之被告醫師有疏失。又事實上，依大林慈濟醫院102年12月10日之門診紀錄，原告已手術半年，仍有4x3mm之傷口，顯見其病情本需長時間及有耐心之治療，非朝夕可痊癒。
⒑綜上，原告疾病屬性為頑固傷口，8年間傷口非一成不變，每一階段病情均有差異，不能以102年或103年之病情反推。
另外，原告不規則、跳躍式就診，醫師於中斷後之病情，難以掌控，而且原告採何種自我照護方式，或就診、治療模式，均屬病人醫療自主權，醫師無法強迫或拘束原告，負責診療之醫師依其當時之病情，及醫療互動模式，秉於專業給予藥物治療，均合符醫療常規，並無疏失。況「大林慈濟」醫院之主治醫師林志明醫師，於本院地檢署函詢時亦回覆「問：有無再度復發之可能？答：看照顧情形」「問：...該等醫師之診療是否符合醫療常規？答：治療方式亦可保守性換藥，或積極性治療，端看醫療溝通狀況。」，顯見醫療本有高度之不確定性。故原告在合適手術的時機，配合醫師採積極手術之治療方式而治癒，實不能以此非難本案被告醫師採保守性換藥之治療。再者，原告於本件審理時，自承被告開立之藥粉到現在還有剩、還可以送人一情，可知原告不規則看病，自我照顧很不好，不遵守醫囑，不能說醫生診療有問題。
㈢依醫審會鑑定報告所載，被告醫師之診療均合符醫療常規，
原告傷口長期無法完全癒合之因素，與被告醫師之醫療處置無任何關連，顯不合符「過失」及「因果關係」之請求要件等語。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告於附表所示的時間有向被告等醫生就診治療，就診的情形及處置方式如病歷資料所載。
⒉被告楊振、林聿山、劉澄、黃國峯、許永昌、周惠能、洪惠
鯤及陳振琨等8人均於原告就診當時，與被告奇美醫院間有僱傭關係。
㈡兩造之爭執事項：
⒈被告楊振、林聿山、劉澄、黃國峯、許永昌、周惠能、洪惠
鯤及陳振琨等8人對原告之醫療行為有無疏失？⒉被告楊振、林聿山、劉澄、黃國峯、許永昌、周惠能、洪惠
鯤及陳振琨等8人是否應負侵權行為損害賠償責任？⒊被告奇美醫院是否應負不完全給付之債務不履行（給付遲延
)(民法第227條、第227條之1、第195條）之損害賠償責任及民法第188條僱用人責任？⒋原告主張侵權行為損害賠償請求權及第227條之1，是否罹於
2年消滅時效？⒌若未罹於時效，原告得否請求被告連帶賠償原告非財產之損
害？如得為請求，得請求之損害賠償金額為何？
四、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責，最高法院97年度台上第1000號裁判意旨參照。基此，原告既主張被告8位醫師及被告奇美醫院之醫療行為成立侵權行為及債務不履行，則原告對於被告8位醫師之醫療行為有無符合侵權行為之成立要件，以及被告有何債務不履行之情形致其受有損害等節，均應負舉證責任。
㈡原告主張被告8位醫師有前開所列及附表所示之醫療疏失一
節，已為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為⒈被告楊振、林聿山、劉澄、黃國峯、許永昌、周惠能、洪惠鯤、陳振琨等8位醫師於原告歷次門診（如附表所示）時，依原告各次門診當時之患部情形，所為之門診診療處置或手術治療方式，有無違反醫療常規或其他疏失之情形？⒉又原告主張之「開刀或植皮」治療，是否為該患部每次「應必為」之治療方式？而查兩造對於原告有於附表所示之時間向被告等8位醫生就診治療，就診的情形及處置方式如病歷資料所載一情，均不爭執，是本院將上開⒈⒉之疑義，囑託醫審會鑑定，其鑑定意見為：
①就臨床醫學而言，傷口的癒合及可否植皮，需視下列幾項因
素而定：⑴傷口狀況。⑵病人有無慢性病及不良嗜好：慢性病如糖尿病靜脈曲張及動脈血管阻塞，皆為傷口長期癒合不良之因素，不良嗜好如吸菸，亦會使傷口難以癒合。⑶病人配合之態度因素。⑷醫師治療判斷：醫師依前述三項之綜合判斷，依醫療常規予以治療傷口。此四項因素若能互相配合良好，傷口自然會快速癒合；反之，則不易癒合，甚至會惡化。本案依奇美醫院病歷紀錄，病人於95年3月16日之傷口微生物檢查報告，結果顯示傷口有綠膿桿菌及克氏檸檬酸桿菌生長（3月14日採檢）；3月17日微生物檢驗報告，發現傷口有棒狀桿菌及綠膿桿菌生長（3月15日採檢）；96年2月3日微生物檢驗報告單，發現傷口有綠膿桿菌及黃金葡萄球菌生長（2月1日採檢）；6月2日微生物檢驗報告，發現傷口有大腸桿菌及黃金葡萄球菌生長（5月31日採檢）；6月27日微生物檢驗報告，發現傷口有粘質沙雷氏菌(Serratiamarcescens)及陰溝腸桿菌（Enterobactercloacae)生長（6月24日採檢）。綜上，病人多次傷口細菌培養結果，均呈現多種細菌感染，此為傷口不易癒合因素之一。
②依奇美醫院門診紀錄，病人傷口癒合情況反反覆覆，且時有
綠色分泌物，無明顯肉芽組織增生，可見其傷口處於慢性感染發炎及無好的豐富血管的肉芽組織生長。臨床上，施行植皮手術需病人傷口沒有細菌感染且有好的肉芽組織，植上的皮才可能存活。再者，依95年3月13日入院護理評估，病人吸菸多年，1天至少1包，當日經胸部X光檢查，報告顯示左側肺部纖維化併有鈣化及肺體積減少，顯見病人長期吸菸導致肺部功能不良，此為病人傷口不易癒合的另一項重要因素。
③此外，病人接受第1次植皮手術後，其醫囑配合度不佳。依
護理紀錄，95年3月22日13:00 高凡晴 護理師記載「病人有至廁所抽菸習慣…告知勿下床病人仍偶而下床」，13:20亦記載「病人下床抽菸予以勸告不聽，告知其後果仍至外面抽菸」。3月23日04:00 黃郁雅 護理師記載「病人仍自行下床活動，予告知須臥床休息並抬高患肢，接受度低」，19:30蔡佩君護理師記載「病人仍有下床外出抽菸」。一般而言，病人於植皮手術後，須嚴格執行臥床休息5～7天，盡量避免走動，以免新長到皮膚之微小血管組織，因走動而斷裂。惟本案依奇美醫院3月22日植皮手術後第1天）之護理紀錄顯示，病人有不聽勸告自行多次下床及吸菸情形，顯示對醫囑之配合度不良。
④醫師治療方式可採積極植皮治療，亦可採保守性換樂治療，
端視病人於前三項因素之配合情況而定。一般而言，針對慢性傷口，若病人配合戒除不良嗜好，配合換藥及定期門診，通常傷口會趨於乾淨且有好的肉芽組織產生；如果傷口不大，表皮細胞也會自行移入肉芽組織表面，最終不需植皮即可自然癒合（保守性換藥治療）。當然如果病人配合，在傷口乾淨及有肉芽組織長滿且傷口大的情況下，積極的植皮手術可以讓傷口癒合更快。就本案病人於奇美醫院之治療情況以觀，對醫囑之配合度不佳，自我照顧不佳及持續有吸菸習慣，且間斷性不定期看診，導致其傷口雖有使用優碘藥粉換藥、門診進行清創處置及抗生素治療，卻一直不能處於一個乾淨且有肉芽組織的環境，故植皮手術並不適合本案病人之傷口治療，僅能經由保守性傷口換藥及期待病人戒菸改善生活習慣，並配合醫囑定期門診，其傷口才有改善的機會，未來也才有植皮的可能。
⑤反觀，102年6月11日病人轉至大林慈濟醫院整形外科住院，
於6月13日接受左下肢血管動脈攝影檢查，結果顯示其左脛前動脈及腓動脈血流灌流慢，可見病人因長期吸抽菸導致左下肢動脈血流灌流不足。6月17日病人接受整形外科林志明醫師施行清創及植皮手術，依護理紀錄，病人術後態度丕變，6月17日至6月22日配合臥床休息醫囑，不隨便下床，且6月18日主動要求戒菸，醫師安排病人會診及家醫科戒菸，病人出院後持續定期於門診追蹤（6月28日、7月5日、8月20日、12月10日）及換藥，依慈濟醫院12月10日門診紀錄，病人傷口植皮後改善，但殘留有4x3mm的傷口，可知病人之自覺及配合於其治療過程占了極大的因素，亦是決定傷口可否癒合的重要因素。
⑥就被告8位醫師各自之醫療處置分述如下：
⑴被告楊振醫師之住院手術及門診治療：
楊醫師診斷病人左足慢性潰瘍，95年3月13日醫囑給予抗生素克林達黴素（Cleocin，300毫克，每6小時1次）及必達徽素(Pitamycin，3克，每6小時1次）治療。3月14日楊醫師為病人施行清創手術治療，並於3月21日施行第2次清創及植皮手術，術後醫囑給予抗生素必達黴素(Pitamycin，3克，每6小時1次）及汎妥黴素(Pentrexyl，2克，6小時1次）治療，且囑咐病人不可下床吸菸，但因病人配合度差，手術後第1天即下床走動及多次吸於，已可預期病人傷口會惡化，病人回診時（即3月31日、4月3日、4月7日、6月23日及8月14日）楊醫師亦給予優碘藥粉治療，故楊醫師為病人之住院手術及門診治療，符合醫療常規。
⑵被告黃國峯醫師之門診治療：
病人分別於95年5月8日、10月2日及11月27日至黃醫師門診就診3次，黃醫師給予優碘藥粉（Iodosrbpowder1PKQ3D）換藥治療，並無違反醫療常規，且病人於96年1月至該院林聿山醫師門診就診時，傷口只剩1公分，顯示上述換藥處置對於病人傷口之癒合是有改善的。
⑶被告林聿山醫師之門診治療：
病人至林醫師門診不規則就診(即96年1月31日、2月7日、5月30日、6月27日、9月19日、98年10月2日、99年5月10日、6月7日及100年4月22)，病人傷口惡化時，林醫師處方給予抗生素藥物【6月27日給予抗生素優力黴素（Keflex)500毫克，1天4次藥物治療，7天】或門診清創治療，且給予持續換藥處置，故林醫師於門診之治療行為，符合醫療常規。
⑷被告劉澄醫師之門診治療：
病人至劉醫師門診不規則就診（97年7月11日、10月14日及98年6月11日），病人於門診時傷口癒合情況不佳，因就診時傷口不乾淨，故無植皮的條件，劉醫師給予口服抗生素優力黴素（Keflex，250毫克，1天4次，5天）及含銀離子燙傷藥膏（Flamazine20GMBID）藥物治療，符合醫療常規。
⑸被告許永昌醫師之門診治療：
病人僅於96年5月3日至許醫師門診1次，許醫師於病歷紀錄記載病人傷口照顧不佳，給予優碘藥粉治療，符合醫療常規。
⑹被告周惠能醫師之門診治療：
病人至周醫師門診不規則就診（即99年10月7日、11月16日、100年1月18日、6月16日、10月13日、101年5月10日、6月5日、7月3日、7月5日及7月31日），病人傷口惡化時，周醫師有立處方給予抗生素美力欣（Minocin，100毫克，每12小時1次5天）及優力黴素（Keflex，500毫克，1天4次，7天）藥物治療或門診清創治療，且給予持續換藥處置，故周醫師於門診之治療行為，符合醫療常規。
⑺被告洪惠鯤醫師之門診治療：
101年10月15日及102年1月3日病人至洪醫師門診就診，當時傷口縮小至兩處4x3公分及3x1公分癒合不良，因病人傷口有慢慢癒合變小，表示之前換藥有效，可繼續採取換藥方式治療，等待傷口自然癒合，故洪醫師持續給予優碘藥粉Iodosr
bpowder換藥治療，符合醫療常規。⑻被告陳振琨醫師之門診治療：
病人僅於99年8月23日至陳醫師門診就診1次，陳醫師給予優碘藥粉治療，符合醫療常規。
⑦綜前所述，本案醫師之治療方式，可採積極植皮治療，亦可
採保守性換藥治療，端看前述三項因素的配合。一般而言，針對慢性傷口，若病人配合戒除不良嗜好，配合換藥及定期門診就診，通常傷口會越趨乾淨，且有好的肉芽組織產生。倘若傷口不大，表皮細胞也會自行移入肉芽組織表面，最終不需植皮即可自然癒合（保守性換藥治療）。當然如果病人配合，傷口乾淨及有肉芽組織長滿且傷口大的情況下，積極的植皮手術則可讓傷口癒合更快。故植皮手術並非每次門診「應必為」之治療方式，上開鑑定意見有衛生福利部105年10月6日衛部醫字第1051666871號書函及所附醫審會第0000000號鑑定書在卷可稽（本院卷一第194-201頁）。
㈢由上開醫審會鑑定意見可知，系爭傷口之醫療處置方式本有
二種，一為保守性換藥治療，二為積極植皮治療，而決定依何種治療方式所考量之因素涉及⑴傷口狀況、⑵病人有無慢性病及不良嗜好、⑶病人配合之態度等項，再由醫師綜合所有情形以為判斷。而查，本件原告之系爭傷口經多次細菌培養結果，均呈現多種細菌感染，有上開鑑定意見書及原告於奇美醫院之病歷資料可以為證，可見原告之系爭傷口係屬不易癒合之狀況。且依前述②③④鑑定意見所說明之原告配合醫囑態度及個人健康習慣，互核本院調取之奇美醫院病歷資料，顯示上開鑑定意見之說明確與奇美醫院之病歷資料記載相符，依此，可認原告於歷次就診或手術後，對於被告醫師之醫囑及護理要求之配合態度不佳，且仍有繼續吸菸之情形，不利系爭傷口之復原。是以，被告8位醫師於原告歷次就診時，綜合前開原告之傷口情形及身體狀況，為前述鑑定意見⑴⑵⑶⑷⑸⑹⑺⑻之處置方式，難謂有何醫療疏失或處置不當之情事。
㈣又原告雖主張被告林聿山、劉澄、黃國峯、許永昌、周惠能
、洪惠鯤、陳振琨等醫師未為積極開刀或植皮治療，有醫療疏失云云，然原告並非醫療專業人士，其個人片面要求之醫療處置方式並非一定適合其傷口情形，且是否開刀或植皮治療尚須考量傷口狀況、病人有無慢性病及不良嗜好、病人配合之態度等因素，又依前述說明之原告治療情形、歷次病歷資料，參以原告於105年12月6日本院審理時自承被告周惠能醫師開立之外用敷藥劑，因為原告要省著用，延長使用期間，就不用常常看醫生，所以目前還有剩餘八、九包一情（見本院卷二第43頁下方及背面），堪認原告對醫囑之配合度確屬不佳，自我照顧亦有不周及持續有吸菸習慣，又間斷性不定期看診，導致其傷口雖有使用優碘藥粉換藥、門診進行清創處置及抗生素治療，卻始終不能處於一個乾淨且有肉芽組織的環境，則植皮手術並不適合原告之傷口治療，是原告主張沒有開刀或植皮就有醫療疏失云云，並非可採。
㈤至原告雖主張醫審會之鑑定意見記載被告林聿山及周惠能醫
師有為清創手術及抗生素治療之部分，與事實不符，該鑑定意見不可採云云。惟查，依奇美醫院之病歷資料顯示：被告林聿山醫師於96年5月30日、98年10月2日、99年5月10日門診時，有對原告為「手術、創傷處置及換藥─小換藥」、「淺部創傷處理」等醫療處置；被告周惠能醫師於99年11月16日、100年1月18日、100年6月16日、100年10月13日、101年5月10日、101年6月5日、101年7月3日、101年7月31日有對原告為「淺部創傷處理」、「手術、創傷處置及換藥─小換藥」等醫療處置；且原告傷口惡化時，被告林聿山醫師有給予抗生素藥物【6月27日給予抗生素優力黴素（Keflex)500毫克，1天4次藥物治療，7天】，被告周惠能醫師亦曾有給予抗生素美力欣（100年1月18日給予Minocin，100毫克，每12小時1次5天）藥物治療等情，有上開病歷資料在卷可查，是被告林聿山、周惠能醫師確實有給予原告門診之清創及換藥治療，亦有給予抗生素藥物治療。則原告認知上之「清創手術」，或與病歷資料及上開鑑定意見記載之門診創傷清創換藥處置有所不同，而容有誤會。是原告此部分主張，仍無可採。
㈥綜上所述，被告等8位醫師對原告之醫療處置行為，實符合
醫療常規，並無原告所指之醫療疏失之處，核與侵權行為及債務不履行之規定不符。是原告依據民法第184條、第185條、第188條、第195條侵權行為法律關係，及第227條第1項、第227條之1契約債務不履行之法律關係，請求被告醫院及醫師連帶賠償精神慰撫金501,000元（原告主張被告醫師間為連帶債務，被告醫院為不真正連帶），即屬無據，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。本件訴訟費用為第一審裁判費5,510元，依法應由敗訴之原告負擔，爰確定原告應負擔之訴訟費用額如主文第2項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國105年12月30日
民事第五庭法官黃聖涵以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月30日
書記官陳杰瑞