高雄高等行政法院103年度訴字第537號判決

裁判字號：高雄高等行政法院103年訴字第537號判決

裁判日期：民國105年11月22日

裁判案由：政府採購法

高雄高等行政法院判決
103年度訴字第537號民國105年11月8日辯論終結原告資億工程有限公司代表人 楊葉統 訴訟代理人 林紹源 律師
林復宏 律師被告高雄市政府水利局代表人 蔡長展 訴訟代理人 蔡榮泰
陳俊宇 上列當事人間政府採購法事件，原告不服高雄市政府中華民國103年10月6日103申9號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰㈠本件被告代表人原為 陳鴻益 ，嗣於本件訴訟審理中變更為蔡
長展，並由其具狀聲明承受訴訟，此有行政訴訟聲明承受訴訟狀及代表人變更資料（本院卷1第82-83頁）附卷可稽，核無不合，應予准許。
㈡按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」、「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第6條第1項、第111條第1項及第2項定有明文。本件原告原起訴之聲明為：申訴審議判斷（高雄市政府民國103年10月6日103申009號審議判斷書）、異議處理結果（被告103年2月13日高市水污二字第10330719600號函）及原處分（被告103年1月20日高市水污二字第10330436000號函關於依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報部分）均撤銷，惟因原處分業經被告於103年11月27日刊登政府採購公報，停權期間1年，迄至104年11月27日已執行完畢而無回復原狀之可能，有刊登政府採購公報資料（本院卷1第144頁）在卷可佐，原告為此將訴之聲明自撤銷訴訟變更為確認行政處分為違法之訴訟，而被告對此訴之變更無異議，並為本案之言詞辯論，有本院105年11月8日言詞辯論筆錄在卷足憑，則原告所為訴之變更，核與前揭規定無不合，應予准許，先予敘明。
二、事實概要︰緣原告於102年間承攬被告辦理「莫拉克風災長期安置住宅杉林區月眉大愛園區污水處理廠（第二期）興建工程」採購案工程（下稱系爭工程），並簽訂系爭工程契約。原告於102年7月22日開工，嗣於102年12月4日以102資材字第4號函提報趕工計畫書（含新增工項），預定至103年5月14日完工，並經被告於102年12月9日以高市水污二字第10237848000號函核定在案。惟系爭工程（含新增工項，下同）至102年12月29日落後預定進度已逾20%，經被告於103年1月8日以高市水污二字第10330149500號函通知原告於103年1月15日前改善，然系爭工程迄至103年1月16日落後預定進度已逾33%（預定進度44.45%、實際進度10.926%），仍未改善。被告爰於103年1月20日以高市水污二字第10330436000號函通知原告，系爭工程因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，將依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報（下稱原處分）。原告不服，提出異議，復不服被告未於收受異議之次日起15日內為適當之處理，提出申訴，被告於原告提出申訴後之103年2月13日以高市水污二字第10330719600號函作成維持原決定之處理（下稱異議處理結果）。原告之申訴，嗣經申訴審議判斷駁回，原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰㈠本件被告認定原告遲延履約期限，其計算方式顯有瑕疵、錯
誤，卻未為被告自行糾正及高雄市政府採購申訴審議委員會亦未查明，原處分並未正確檢討系爭工程之實際履約期限，原告實並無遲延履約期限達20%以上，該停權處分應予撤銷：
1.系爭工程雖初始有遲延預定工程進度，然遲延的原因非屬可歸責於原告，蓋系爭工程施工中有做變更設計、新增工項，依約被告本應與原告辦理完成變更設計程序，及增加新增工項施作之工期；然而，變更設計後相關圖說卻遲未核定，被告前於高雄市政府申訴程序中竟辯稱合約並無約定變更設計程序完備後，原告始可施工，被告顯係因自身拖延行政程序處理時程導致原告無圖施工，此顯係非可歸責於原告之事由，被告及監造單位本應重新核定工期或依約先與原告辦理停工（避免虛耗工期），被告卻仍要求原告派工、出機具至現場施作，但原告在未獲修正後之圖說下，僅得小幅度地施工，以避免施作部分與最後核定之修正施工圖說不符，將已施作部分拆除重作會導致更高施工成本之增加，被告竟以此稱原告出工數不足、工程進度嚴重落後，實屬不公允。且由原告向被告就原處分聲明異議後，被告竟未依法處理原告之異議此點可佐證。系爭工程被告確實都未積極盡其協力義務，協助原告完成工程。按民法第507條第1項規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。」此為定作人之協力義務。本件核定施工圖說屬被告之義務，被告核定圖說有遲延，導致原告無法據以施工，不能算入屬可歸責於原告之事由導致施工進度遲延。
2.原告仍盡心盡力欲完成系爭工程，在102年12月4日提出趕工計畫及修正之工程進度表，經被告於102年12月9日高市水污二字第1023784800號函核准同意該趕工計畫及修正之工程進度表，倘若原告如被告所稱「顯無履約意圖」，原告又何須再提報趕工計畫及擬定新的工程進度，報請被告核准後據以施工。被告雖稱依照修正後之工程進度表，原告在102年12月28日再次落後20%，到103年1月16日已餘33%云云，原告對此提出質疑被告認定之遲延進度顯有錯誤。蓋雙方合意102年12月11日起採用新修正之工程進度表之進度，12月11日至12月28日約莫僅17日，依工程慣例及常情，原告施工僅17日就逾越工程進度達20%，事實上殊難成立。更遑論，被告所稱至103年1月16日原告之施工進度竟逾越達33%，其中是否有原告已施作卻未被被告列入已完成部分估驗計價，以及因非可歸責於原告或雙方而應給予展延工期或停工不計工期之事由，被告卻未予重新與原告檢討工期，而導致被告錯誤系爭工程遲延進度達33%以上，此非經法院調查相關事證尚難以明瞭。是以，本件原告否認有履約遲延逾工程進度20%以上，被告據此認定系爭工程可歸責原告事由，至延誤履約期限重大，依政府採購法第101條將原告刊登政府採購公報，顯有錯誤。
㈡被告未將原告為被告施作之非系爭工程項目之實際作業期間流程納入計算工程進度評估：
1.首先，箱涵、移管工程均非原工程範圍。其次，被告辯稱箱涵、移管可同時施作，非事實。倘如被告所言，舊管（被告發包時未查出）無用，移除舊管與施作箱涵可以同時並進，為何被告不直接指示將舊管破壞移除即可？反而要求原告妥善移除，並另外製作平台安置？就是因為被告當時無法確定該舊管使用狀況，且財產管理單位與使用單位不同，才導致被告遲遲無法決定如何處理舊管，導致原告一直在施作非系爭工程工項（移管、挖導溝、做替代箱涵），導致系爭工程工項難以推進。被告未交付可施工場地導致進度落後，絕非可歸責原告。
2.依施工順序（均非系爭工程）：挖導溝（大約2週時間）、舊管移除（大約2週時間）、做新箱涵（大約2週）、移除舊管與新箱涵（兩處開挖深度不同，無法同時施作），及時程：⑴系爭工程（廠房新建）第一要徑工程就是機械挖方，然機械挖方因為移除舊管事件影響，根本無法推進。⑵102年7月8日發現舊管至102年10月1日決定以箱涵取代舊管（102年9月25日第10次會議會議紀錄，尚未計算被告變更箱涵設計數次），已經過了66天，系爭工程主要俓機械挖方根本無法進行。⑶被告決定採用箱涵方式取代舊管，施工期間至少27天。⑷舊管移除前（挖導溝、移管、移置水泥平台、做箱涵），系爭工程無法施工。
㈢本案原預算新臺幣（下同）2,977萬元（原告2,268萬元得標
），但被告嗣後另行招標文件顯示預算3,562萬元，增加至少585萬元。又原標單內無箱涵，新標單內加入單孔箱涵1.5M×1.5M。以上均可證明箱涵，非原工程範疇。且新設排水箱涵與本案基地不可能同時施工，因一、二期工程距離僅10米，新設排水箱涵與系爭工程不可能同時施工。又一、二期工程相距僅10米，原訂系爭工程採取明挖，露天開挖5.6米後僅餘4.4米，不可能有空間再度開挖3米深新設排水箱涵。
因為一、二期工程相距僅10米不可能同時施作系爭工程及新設排水箱涵，被告才會另外增加鋼軌樁擋土工程。被告需變更設計增加鋼板樁擋土二期（本案）與新設排水箱涵才可能同時進行，但變更設計何時完成？被告何時交付設計圖？被告交付幾次設計圖？又被告交給原告多次設計圖，無監造或被告簽名，益證被告未告知修正設計圖。再者，系爭工程（二期）原訂開挖方式（斜坡），因被告增加箱涵，被告初次告知的開挖方式為1.先做箱涵2.回填箱涵3.開挖二期。嗣為了減少箱涵對工進的影響，增加系爭工程進度的另一種開挖模式，二次開挖。如果沒有打設鋼軌樁，系爭工程根本無法開挖至預定深度。但原設計，無鋼軌樁。被告辯稱依原設計，箱涵、本工程可同時進行，絕非事實。況被告交付的各次圖面不一，原告無所適從。因系爭工程落後太多（遭到箱涵耽誤，因為箱涵與系爭工程無法並進），被告希望原告協助做一些系爭工程進度讓被告可以向機關交代，原告顧及施工順利，只好在102年12月11日自行打下鋼板樁，讓二期可以開挖，有合乎契約之進度。原告基於善意而先打設非原設計的鋼軌樁開挖，造成系爭工程與箱涵並存之現象，此現象絕非原設計之結果，而是原告善意打設鋼軌樁的結果，倘無加上原設計所沒有的鋼軌樁，系爭工程與箱涵不能並存。
㈣關於趕工計畫書部分：
1.102年11月中下旬被告認為進度落後，希望原告幫忙提趕工計畫讓被告對上面長官有所交代。原告承辦人當時認為影響進度的RCP管、新設箱涵等問題都不是原告因素造成，既然被告有上級壓力，原告承辦人楊先生也信任被告日後全面檢討工期時，會翔實反應地下RCP管及新設箱涵之事，所以就依其要求提出趕工計畫書。由於是配合被告提交上級的文件，所以原告承辦人製作初稿後會與被告承辦人蔡榮泰討論用語是否妥當加以調整，例如將「本公司工務所認為變更設計需經過被告核定方能施作」修改成「本公司……誤解……」，將「本工程前期因不諳甲方程序」修改成「……因派工遲緩及不諳甲方程序……」。
2.102年11月25日被告的副總工程司召集臨時工程會在水利局辦公室開會，原告承辦人蘇經理、 楊致堯 出席，被告承辦人蔡榮泰、股長陳俊宇出席，監造遲到未參與實際討論。當時被告的副總工程司直接當面詢問被告承辦人本件不是應該在102年12月15日完成變更設計？為何到現在還沒完成？這樣廠商要怎麼辦？被告承辦人當場表示可以在102年12月15日完成變更設計。會議後被告承辦人要求原告將追趕點從預定的農曆過年後改成農曆過年前，因為長官有進度要求。
3.原告參與整個會議經過，認為接下來被告承辦人就會照長官指示依約在102年12月15日前完成契約變更，這樣原告施工請款有依據，更能正確排定日後進度。在確認被告會在102年12月15日前完成變更的前提下，原告在趕工計畫書內設定了六大管控點（預定完成點）：⑴新設箱涵預定102年11月30日前完成。⑵二期機房出土面預定102年12月29日前完成。
⑶二期機房完成面預定103年2月9日前完成。⑷前處理單元完成面預定102年2月9日前完成。⑸機械設備施作預定103年3月9日前完成。⑹一、二期機房連結預定103年4月20日完成。另趕工計畫書也提及新設箱涵與二期廠房開挖仍然是箱涵底部完成後才配合開挖。原有1500mmRCP管排水功能，以截流溝、集水井、抽水泵取代（均非原契約範疇）。會議後原告送出配合被告修正的趕工計畫書，孰料被告直到第一個管控點（102年11月30日）後之102年12月9日才核定（執行日為102年12月11日）。
4.未能依照六個管控點執行趕工計畫之理由：⑴新設箱涵預定102年11月30日前完成。未能按時完成理由
係因：①11月30日前被告始終未交給原告新設箱涵設計圖之定稿版。②被告核准此趕工計畫之時點在11月30日之後。③被告未履行義務依約11月25日會議共識完成契約變更程序，原告無從施工。
⑵二期機房出土面預定102年12月29日前完成。未能按時完
成理由係因：①前一管控點（11月30日）因被告因素未能趕上。②原告12月中旬完成上半層開挖、12月下旬以鋼軌樁協助趕工（非義務），完成下半層開挖。③但被告直到12月17日還變更接地棒設計，從3支改成20餘支，原告如何完成？④被告核准此趕工計畫之時點在11月30日之後。
⑤被告未履行義務依約11月25日會議共識完成契約變更程序，原告無從施工。
⑶二期機房完成面預定103.2.9前完成。未能按時完成理由係因：①前一管控點（12月29日）因被告因素未能趕上。
②其餘理由同前。
⑷前處理單元完成面預定103年2月9日前完成。未能按時完
成理由係因：①前一管控點（2月9日）因被告因素未能趕上。②其餘理由同前。
⑸機械設備施作預定103年3月9日前完成。未能按時完成理由係因：①前一管控點（2月9日）因被告因素未能趕上。
②其餘理由同前。
⑹一、二期機房連結預定103.4.20完成。未能按時完成理由係因：①前一個管控點（3月9日）因被告因素未能趕上。
②其餘理由同前。
㈤本件主要爭議在於原告究竟有無遲延20%以上情事，被告未
全面檢討影響工程進度事項，從不檢討可歸責被告因素，各種變動因素對預定工期的影響，被告沒有計算不計工期、不可抗力、展延工期，如何片面認定原告遲延20%，蓋其基準錯誤，認定結果當然錯誤。又另案之鑑定報告顯然偏頗，分述如后：
1.鑑定人會勘即表明工程鑑定不涉及契約解釋，契約解釋由法院判斷，然整份鑑定報告幾乎都是契約解釋，卻未提及新舊設計差異、工期……等要工程判斷鑑定人顯然自比法官，鑑定報告顯然不當：查105年4月8日現場會勘時由於兩造對契約解釋各執一詞，爭執不下，鑑定人特別向兩造表示：根據法院委託鑑定事項第四點特別要求鑑定人莫涉入契約事項，鑑定人也認為契約問題需由法院解釋，所以鑑定人僅根據現場現狀判斷工程問題，並會再度通知雙方前往公會釐清開挖過程及順序還原當時能否如原告所稱之進程施工。原告原本等候鑑定人通知再度前往公會說明，孰料庭前竟接獲公會鑑定報告，且內容竟然直接涉及契約解釋，毫無現場工程判斷，原告甚感詫異。鑑定報告自行解釋契約條款之進行判斷，完全背離鑑定本質，顯然自比法院判決解釋契約、涵攝事實，鑑定結果倉促草率，未釐清真相反而模糊焦點，鑑定未依工程專業法則，顯然偏頗。
2.鑑定結果一：⑴鑑定人根據契約條款第01310章施工管理及協調中第2.1.2
款、契約第000700章一般條款中第E.8款認為原告依約需為工地清理，有義務予以移除RCP管以為施工。
⑵然契約中尚有以下條款約定原告並無施工義務，反而是被
告必須移除交付場地，鑑定人卻未審酌「以下契約條款」，顯然偏頗：
A.契約第000700章一般條款第H章規定場地由被告提供，被告未提供可場地，原告如何施工？
(A)第H.2款工地之提供規定「……主辦機關應按工程施工順序……依本契約規定提供工地範圍給承包商使用……開始及進行本工程施工……迅速推動本工程施工」。
(B)第H.3款「如主辦機關未能依H.2『工地之提供』規定提供工地給承包商，致使其工期延誤時，工程司再考慮H.7『展延工期』規定……應計入該項因素。」
(C)第H.7款「……承包商為完成契約內之工程…而生延遲或阻礙，工程司應考慮給予展延工期……⑵主辦機關因
H.3『延遲提供場地』至承包商工期延誤。」
B.契約第02316章構造物開挖規定「開挖後發現公共管線時應聽從主辦機關指示辦理」。
(A)第3.2.2款「施工期間，如發現公共管線及設施時，需業主會同勘查辦理」。
(B)第3.2.10款「工程施工前，承商應先行試挖，以確實查明是否另有未知之地下管線或設施……經工程司核可後辦理」。
(C)第3.2.11款「試挖結果若發現有管線或其他地下設施存在且影響本工程之施工，承商應依照上述有關公共管線設施之處理方式辦理」。
C.契約第01500章『施工臨時設施及管制』規定拆除義務限於契約設計事項，絕非漫無限制：
(A)第2.2.3款工地之清理⑴「工地內之建築物、構造物其障礙物等，應依設計圖或契約文件之歸予以拆除、鑿碎、清除……以免損及不在拆除範圍內之建築物、構造物」。
(B)換言之，原設計有包含拆工程方屬承商義務，且拆除乃鑿碎、清除，然本案原告乃要求完整移置舊有1500mmRCP管，本質已拆除工程，而屬全新工程。
3.鑑定結果二：⑴鑑定人根據契約條款第000700章一般條款中第E.1.款認為原告不得拒絕在該契約外追加工項。
⑵然契約中亦規定如有追加應辦理變更設計，否則無法施工，鑑定人未予審酌，顯然偏頗：
A.契約第000700章一般條款第E章規定：
(A)第E.2款規定「工程司變更契約之指示，應以書面通知為之，承包商在未接獲工程司之指示前，不得辦理工程或工作」。
(B)第E.6款規定「除非工程司另有通知，承商應按核定之契約變更進行施工……」。然本案始終未完成變更設計程序，原告如何施工？
(C)第E.8款規定「若契約中任何部分之契約變更，致承包商之成本或工程或工作所需時間有所增減……其工期及費用應合理調整」。
B.契約本文第20條契約變更及轉讓：
(A)第3款：機關於接受廠商所提出變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及完成期限之變更，其後未依合意之期限辦理或僅辦理部分者，廠商因此而增加之必費用及合理利潤，由機關負擔。然本件被告機關未曾與原告廠商協議估驗款及工期，原告如何施工？
(B)第9款：契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，做成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效。契約變更既然無效，原告廠商如何施工？何來施工義務？
4.鑑定結果三：⑴鑑定人稱移除RCP管、廠房開挖、施作箱涵，可同時施作，然未見其工序安排，鑑定顯然偏頗草率。
⑵鑑定人稱移除舊管及施作替代箱涵在業主指示或交附圖說
後，廠商開始施作至完成所需合理時間為28.5天，然未見其工程進度網圖安排，鑑定顯然偏頗草率。甚且，箱涵工程被告業主未交付箱涵設計圖，原告如何施作？⑶鑑定人稱營造廠同時施作沒有困難，倘真如此，新設計為
何補上數張箱涵詳細設計圖？鑑定人未比對新舊設計圖面之差異，也未說明無圖、如何按圖施工？益證其鑑定結果偏頗草率。
㈥本案遲延因素可歸責於被告並非可歸責於原告，被告自行認
定工期僅能增加27天，工期延誤20%以上，均屬被告片面之詞，其從未與原告研商，雙方工期、新增工項應如何計算。系爭工程自102年7月22日開工，經過60日，至102年9月被告以會議方式修正原施工方式，迄至9月25日尚未交付正確圖說予原告，原告無法施工，被告交付各種圖說均未蓋用設計單位印章，原告僅能依據被告口頭指示開挖、施工，顯然違反工程慣例，因按圖施工係營造廠施工時應堅守的原則。總而言之，系爭工程之遲延不可歸責於原告，而係可歸責於被告等情。並聲明求為判決確認被告103年2月13日高市水污二字第10330719600號函及103年1月20日高市水污二字第10330436000號函關於刊登政府採購公報部分為違法。
四、被告則以︰㈠關於「工期應展延幾天」、「何種因素影響工程進度遞遲滯
及可歸責被告或原告」、「契約中有何條款約定原告施工義務」：
1.被告新增箱涵施工已增加工期27日曆天，原告納入趕工計畫書之施工預定進度網狀圖（工期自270工作天增為297工作天，完工期限延至103年5月14日，詳趕工計畫書第1頁），被告核定趕工計畫書，102年12月11日起以趕工計畫計算進度。RCP管已於102年12月4日移除、主廠房亦開挖，但原告從未抗辯展延工期27日曆天不足，另依臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）委託臺灣省土木技師公會鑑定箱涵施工所需之合理期間為23.5至28.5天，展延27天已屬合理。
2.原告於開工後於工地設置貨櫃屋、移除RCP管、施作箱涵及開挖主廠房，並於102年9月16日至9月25日設置施工圍籬255.5公尺。工地已交由原告使用及施工，原告主張未交付工地及只能於170米的圍籬範圍內施工顯與事實不符。另依契約第H章開工、暫停、工期展延及延誤規定，原告已設置圍籬及施工，被告並無遲延交付工地，且依H7展延工期規定原告應於發生遲延事故7日內書面通知及30日提出全部書面細節說明情況、理由及預計受遲延天數，契約已設有不可歸責原告之救濟機制，但施工期間從未發生，且原告亦未依契約辦理，於訴訟期間才提出被告未交付工地等語，顯與契約及事實不符。
3.原告主張「契約中尚有以下條款約定原告無施工義務」，將前述契約第H章之被告提供工地規定錯認為契約約定原告並無施工義務，施工工地已於開工時交由原告管理及施工，原告始得發現RCP管及設置圍籬，RCP管移除由原告完成，所需時間也由證人 廖哲毅 等人大致確定時間可以少於一星期的時間移除，當時，尚有溢流井及前處理設施無施工障礙，但原告並未施工。另依原告提送被告於102年9月18日核定之施工計畫書第13頁「工區圍籬及設施圖」，已將102年7月8日102資字第042號函、102年8月19日102資字第065號函所述於主廠房開挖位置之發現RCP管自圖中移除，顯示該RCP管於提送施工計畫書時並未將之列為施工障礙而無法施工。RCP移除後再行討論有無施工義務，有違契約第01500章第2.2.3⑴規定須依工程司指示辦理拆除或清除工地內障礙物的規定。RCP管於開挖主廠房過程中即可伴隨移除，移除RCP管時箱涵也未完成，被告建議可先作箱涵再移除RCP管，但事實上是RCP管已移除但箱涵未完成。究有無施工義務的契約規定為何？所生法律效果為何？均無論述及舉證，被告無法就與契約規定不符處回應原告主張。
4.原告進度落後情節重大，被告於103年1月8日要求原告於103年1月15日前改善，原告103年1月10日函文陳述「因開挖問題造成工進推展面臨嚴重拖延」，惟查箱涵於102年9月30日開挖、主廠房於102年12月11日開挖450立方公尺土方，開挖日期距發文日期已近已近1個月，其間延宕施工責任非為被告所致。遲延責任已由工程設計監造單位中天工程顧問有限公司（下稱中天公司）於103年1月16日函文說明，原告並未再提出具體改善措施或提供相關事證說明其非可歸責原因，迄至103年1月20日終止契約前，原告均無趕工及改善進度情事，進度落後情節重大之歸責情況已為明確。原告主張103年1月10日提出對進度落後的抗辯，係因被告103年1月8日函文通知原告進度落後，要求於103年1月15日前改善，原告抗辯之原因，由設計監造單位於103年1月16日函文原告詳述，自103年1月8日至同年月16日期間，原告對進度落後從無任何具體作為，且工地無人施工，原告履約不力及放任進度落後情況至明。
㈡被告於102年10月1日會議要求立即施作排水箱涵，原告於該
前一日已著手開挖箱涵位置，被告交給原告圖說即為經設計技師簽印圖說，原告於104年6月22日陳報狀證據三及四聲稱箱涵變更，然經比較兩者箱涵所使用的鋼筋表每10公尺箱均應使用1986.61公斤鋼筋，直徑16mm及13mm鋼筋的使用尺寸、位置均未改變，且對照箱涵鋼筋已施工，履約期間從未依契約第7條第3項提出因箱涵圖說無法施工之非可歸責理由，致部分或全部停工須工期展延通知，益證箱涵設計圖說已由設計技師簽證及原告有可資施工之圖說，原告以「沒由技師簽名的圖面是不確定的」，當作無法施工的理由並不適當。且原告於施工箱涵後，將已使用於箱涵施工之鋼筋、混凝土等材料，以契約單價計算後，記為已完成之實際進度，顯見原告對箱涵施作已合意納入履約範圍內，更證施工期間原告不存在箱涵無法施工或未提供圖說的事實。新承商之設計圖與原告104年6月22日陳報狀證據四圖說及與被告102年10月1日前交付經技師簽證圖說均為同一內容，每10公尺箱均應使用1986.61公斤鋼筋，箱涵鋼筋尺寸、數量及施工方式均相同，原告實際於施工現場之前員工廖哲毅證稱圖說並未改變，澆置混凝土後箱涵即完成。原告所稱「沒有細部設計原告絕對無法完成箱涵，因為沒有圖可以依據」，純為不實。箱涵人孔圖說於前述原告104年6月22日陳報狀證據四圖說即已包括其中，惟原告並未完成箱涵混凝土澆置，自無法施作人孔及出口石籠，被告並未漏交圖說，而是原告未按圖施工。㈢原告主張「被告於原設計的圖面為88張……新承包商時有95
張」、「新設計的污水廠與原設計污水廠排放方式並不一樣…」、「整座廠房都是鋼筋混凝土，難道不需要圖面嗎？」、「圖面、圖說不正確時，當然原告無法施工」云云等進度落後之不可歸責於原告之事由與事實不符，因原告之施工進度落後，係依據所陳88張圖說的施工範圍計算進度所得知落後程度，與被告重新發包新增圖說並不相關，原告履約期間尚無重新發包之95張圖說，原告只要將88張圖說依所排定之施工計畫書進度施工完成即無進度落後。又原設計圖說及新設圖說相差7張，主要為圖號L15-19（箱涵、A型人孔及石籠設計圖）計5張，圖號T04箱涵明挖及鋼軌樁擋土支撐斷面圖及新增之圖號C08，其中箱涵圖說內容與原告施工所依據圖說相同，僅為編號變更，詳原設計及新設計之圖目錄即知主廠房並未改變。鋼軌樁擋土支撐斷面圖原告已施工，此由終止契約後現場清點得知，原告已打設共75支鋼軌樁，原告以契約應施作的內容，質疑被告日後重新發包工程與新承商間之契約內容，實有不當。進度落後是原告依契約圖說排定施工進度後的記載，被告重新發包圖說的改變並不涉及原告原契約的履約範圍，更與原告未施工及進度落後無關。新設計圖說（被告重新發包工程）於溢流井及前處理設施增設數台抽水泵，以增加雨天時排放流入廠區雨水能力，此部分非原告契約範圍及進度落後原因以外的事實。既非原告契約範圍，施工期間原告自行計算進度亦未納入進度範圍，再行討論未來契約內容與原告進度落後抗辯，顯無相關。溢流井及前處理設施既然原告未依原設計施工，試問原告如何比較新設計圖說較為詳細且正確，足見原告之主張不可採。主廠房施工結構並未改變，且圖說於原設計及新設計均相同，原告僅開挖主廠房並未施工任何工作，圖說已附於契約，所稱「難道不需要圖面嗎？」顯與事實不符。
㈣原告所述圖面及圖說不正確顯與事實不符，溢流井及前處理
設施及主廠房原告均未施工，圖說不正確如何得知，且原告於施工計畫書、趕工計畫書均將契約圖說之前述兩部分納入施作範圍，作為進度計算的依據計算，證人證稱：實際進度為將已施作的工項以契約單價換算為完成金額再除以契約總價，所占百分比為實際進度，預定進度則按施工預定進度表所排定於預定日期應完成之工項之金額於契約總價所佔百分比。原告計算實際進度時，又將開挖主廠房機械挖方數量乘以契約單價後之完成金額，換算為在契約總價中所佔百分比作為已施工之實際進度，顯示原告對施工進度的記載及履約責任已全然了解。履約期間之歷次會議中從未提出何處圖說不正確、不正確的實質內容及契約內容何處無法施工，且原告施工日誌依契約第9條㈣之5規定施工日誌應送機關核備，原告從未記載任何無法施工之障礙或因非可歸責因素造成停工之事實。施工進度記載從未提出問題，卻在施工後，對施工事實已無法明確描述及舉證的訴訟程序中一再說圖說不正確，卻從未提出何處不正確、不正確處如何響施工、影響程度及為何履約期間不提出釋疑的原因，實非承攬人應有之義務。
㈤原告主張「如移除RCP管、施作部分箱涵等，……還有無因
管理的規定，……必須按照被告所定的單價」與契約規定不符，惟契約內各工項單價為原告經投標程序與被告訂定，契約採數量實作實算，以契約單價估驗，自不得任意變更工項單價。履約期間原告從不爭議單價，卻於訴訟中主張「被告以極低單價要求原告配合」一語，與契約第3條㈡「依實際施作或供應之項目及數量給付，以契約所列履約標的項目及單價，依完成履約之實際供應項目及數量給付」規定不符。是否適用無因管理應由原告舉證，且進度計算為單純履約承攬責任並不涉及無因管理。又系爭工程開工後，原告依契約第01301章施工管理及協調1.2.2⑴應於規定期限內提出施工計畫規定，施工計畫應包括項目於同章2.1均有詳載，原告對施工計畫內容應確實執行，被告於102年9月18日同意施工計畫，惟原告從未依施工計畫書之測量計畫（第25頁）提出測量紀錄，也未依計畫書（第19頁）之分項施工預定進度送審管制表於施工前30日提出分項施工計畫（同章2.1.7及3.2.2），顯見原告無履約意願及能力，進度落後情節重大可歸責於原告。綜上，進度落後實可歸責於原告，原處分並無違法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有系爭工程契約影本（外放）、被告102年12月9日高市水污二字第10237848000號函核定原告提報之趕工計畫書（本院卷1第185-192頁）、被告103年1月8日高市水污二字第10330149500號函（本院卷2第94頁背面）、系爭工程施工日誌（本院卷3第265-356頁）、原處分（本院卷1第9頁）、原告103年1月27日異議函（本院卷1第11-13頁）、被告異議處理結果（本院卷1第80頁）及申訴審議判斷書（本院卷1第14-28頁）附卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為：系爭工程延誤履約期限，是否係因可歸責於原告之事由所致？茲將本院之判斷分述如下：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」政府採購法第101條第1項第10款定有明文。
次按「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。
（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」政府採購法施行細則第111條亦定有明文。又按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。」（最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議足資參照）。
㈡經查，原告於102年間參與被告辦理之系爭工程採購案，於1
02年6月13日獲得決標，並簽訂系爭工程契約。原告於102年7月22日開工，並於102年9月5日以102資字第85號函提送預定施工進度表，經被告於102年9月18日以高市水污二字第10235963100號函核定原告提出之施工計畫書（第四版）及施工進度表在案。又依原告製作之施工日誌，系爭工程自開工日起至102年10月25日止，工程進度落後已達20%以上，迄至102年11月1日，因原告履約進度已落後近26%，被告乃於102年11月11日以高市水污二字第10237181100號函通知原告關於系爭工程預定進度40.88%、實際進度14.07%，已嚴重落後；被告於102年10月1日已於會議決議立即先行施作箱涵，可檢討部分工期，惟工地已多日無人上工，請速改善等情。爾後，被告又於102年11月15日以高市水污二字第10237436900號函通知原告系爭工程進度落後，請速提出趕工計畫書加速攢趕。原告旋於102年12月4日以102資杉字第4號函提送系爭工程趕工計畫書，並經被告於102年12月9日以高市水污二字第10237848000號函同意核定備查，原告即自102年12月11日起改以趕工計畫書所列預度進度計算實際施工進度。嗣後被告於102年12月25日召開施工協調會，會中決議系爭工程進度嚴重落後，被告已追加箱涵工程工期，並核准原告所提趕工計畫，請依趕工計畫執行。其後，被告因系爭工程自102年12月28日（預定進度30.07%、實際進度10.14%）至103年1月3日（預定進度34.08%、實際進度10.419%）間進度持續落後且已逾20%，乃於103年1月8日以高市水污二字第10330149500號函通知原告，關於其依政府採購法第101條第1項第10款（誤載為第8款）、同法施行細則第111條及系爭工程契約第21條第1項第8款及第23條第8項辦理，系爭工程進度持續落後且已逾20%，迄至發文日止，現場施工無顯著改善，請原告於103年1月15日前改善。惟因系爭工程迄至103年1月16日止，工程進度再次落後達33%（預定進度44.45%、實際進度10.926%），且日數達10日以上，被告爰依政府採購法第101條第1項第10款規定，於103年1月20日以原處分通知原告將刊登政府採購公報等情，已據兩造分別陳述在卷，且有系爭工程契約（外放）、原告102年9月5日102資字第85號函（本院卷1第153頁）、被告102年9月18日高市水污二字第10235963100號函附核定之原告施工計畫書（第四版）（本院卷2第361-415頁）、被告102年11月11日高市水污二字第10237181100號函（本院卷2第351頁）、102年12月9日高市水污二字第10237848000號函附核定之原告趕工計畫書（本院卷1第185-192頁）、102年12月25日施工協調會會議紀錄（本院卷2第93-94頁）、被告103年1月8日高市水污二字第10330149500號函（本院卷2第94頁背面）、原告施工日誌（本院卷3第265-356頁）及原處分（本院卷1第9-10頁）在卷足憑，堪以認定。
㈢原告雖主張系爭工程工區因發現有RCP管穿越開挖區域，被
告迄至102年10月1日始決定改為箱涵施工，期間已歷時66日，如加上被告同意箱涵施作工期增加27日，總計93日，而系爭工程工期為270日曆天，故系爭工程截至103年1月21日，若將上述變更流程花費時間34.4%扣除，則僅落後進度3.969%，並無延誤履約期限情節重大之情事云云；惟查：
1.本件依系爭工程契約第9條施工管理第4項：「施工計畫與報表：1.廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，……送請機關核定。……6.履約實際進度因可歸責於廠商之事由，落後預定進度達5%以上，廠商須提報趕工計畫經機關核可並據以實施。」之規定可知，系爭工程預定施工順序及進度，係原告為完成一定之工作，本於承攬人之專業智識與施工技能，斟酌工地現況及施工方法，自行擬定施工順序及預定進度表等施工計畫，再送請被告核定之。是以，原告自行擬定之施工順序及預定進度表，係以實際完成工作金額占契約總額之比例，作為其施工進度之計算基礎，並非依工作天數計算其施工進度乙節，業據證人楊致堯（原告指派於102年8月至12月期間系爭工程之現場工程人員）於本院審理時證述：「這個工程的文件如計畫書、送審型錄、送審資料、圖說。包含現場測量都是我與1位廖哲毅共同進行，計畫書主要係由我撰寫。……我依據契約規定的內容來撰寫施工計畫書，再依據公共工程的範本撰寫。我們一般就其百分比，按照各個工項工程金額對照總工程金額的比率計算出百分比，施工前後順序安排那時由我與 王振興 副理二人商量規劃看從何處先開始施作，我依據其規劃繪製在網狀圖上，再劃出那條曲線。」等語（本院卷3第72-108頁）明確，且有被告核定之原告施工計畫書（第四版）（本院卷2第361-415頁）及原告趕工計畫書（本院卷1第185-192頁）在卷足佐，則被告依原告擬定並經核定之施工計畫書及趕工計畫書，作為系爭工程施工進度之管制依據，自屬有據。
2.其次，原告於102年8月16日開始進行系爭工程工區整地地上物移除試挖，於102年8月18日發現系爭工程2期廠房工區下方有1500mmRCP排水管貫穿基地，與系爭工程原設計圖說不符。嗣於102年9月25日第10次工程進度及品質檢討會議，兩造就該RCP管移除處理應辦事項達成合意；又於102年10月1日第11次工程進度及品質檢討會議，決議：「……7.替代1500mmRCP管之1.5M×1.5M箱涵本局同意先施工，請原告立即施作，工期再予檢討。……」等情，為兩造所不爭執，且有系爭工程位置及廠區現有地形圖（本院卷3第85頁）、原告施工照片（本院卷2第238-240頁）、102年9月25日第10次工程進度及品質檢討會議會議紀錄（本院卷1第138-141頁）、102年10月1日第11次工程進度及品質檢討會議會議紀錄（本院卷1第49-52頁）在卷可參，則原告因新增移除RCP管及箱涵工程之實際情況，於擬定系爭工程之趕工計畫時，依其承攬人之專業智識、技術及經驗，本得合理預期評估並妥善規劃新增工項與工程進度間之施工順序、預定進度及工期計算依據等關聯性因素，以及斟酌分析履約過程之相關契約風險（材料、機具、人力之市場供需、價格、工期、履約能力），而以妥適之施工順序、工期計算方式為工程進度之規劃安排。是以，原告根據系爭工程工地及施作現況，提報趕工計畫書並經被告核可在案，而依其自行擬定之趕工計畫書之預定進度表，既仍決定以實際完成工作金額占契約總額比例之方式計算其施工進度，則被告依此以趕工計畫書所擬定之工程進度作為管制系爭工程施工進度之依據，洵無不合。原告事後藉詞主張系爭工程進度應以工程經過天數占全部工期（270日曆天）之比例計算工期，原工期計算基礎不當云云，顯與兩造依系爭工程契約所合意之工程進度計算方式不合，委非可採。
㈣原告雖又主張被告並未與原告合意完成議價程序，且其迄今
尚未完成新增工項之契約變更程序，原告自無移除RCP管及施作箱涵工程之義務云云；然查：
1.依系爭工程契約第20條契約變更及轉讓：「㈠機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出……相關文件。……。㈡……除機關另有請求者外，廠商不得因前款之通知而遲延其履約期限。㈢機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意之期限辦理或僅部分辦理者，廠商因此增加之必要費用及合理利潤，由機關負擔。……㈨契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。……。」之規定可知，系爭工程契約之變更（含新增項目），雖係約定採簽訂書面之要式方式，作為完成契約變更之生效要件。惟參諸前揭㈢項就兩造如未完成契約變更程序前，被告即請求原告先行施作或供應之特殊情形，既已明定被告應負擔原告因此增加之必要費用及合理利潤，且依系爭工程契約施工說明E變更、增減及修改之E.1契約變更：「工程司為期契約工程或工作圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，……以及施工程序、方法或時程之變更。承包商應接受工程司之指示辦理變更。」E.11契約變更之計價：「……如有新增工作項目，已服務或施工完成而尚未達成協議時，工程司可按契約變更預算單價之百分之八十（80%）先行估驗，俟與承包商之議價達成協議後，再行調整計價。」（本院卷3第199頁），以及民法第491條：「（第1項）如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。（第2項）未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」等規定，可知被告對其指示原告施作之新增工項，縱尚未與原告完成議價程序而達成承攬報酬之合意，惟該新增工項之報酬給付及其數額，既得依前揭規定而確定之，業已保障原告依被告指示施作完成新增工項，得請求對待給付之權利，是以，相對而言，被告於兩造尚未完成契約變更程序前，為期契約工程或工作圓滿完成，亦得依系爭工程契約前揭規定，請求原告先行施作新增工項。從而，原告遇此特殊情形，縱該新增工項部分尚未完成契約變更程序，惟就該原承攬契約外之新增工項，依前揭系爭工程契約第20條等規定，仍負有依被告之請求指示而完成該新增工項工作之義務，應可認定。
2.茲查，原告於102年8月16日開始進行系爭工程工區整地地上物移除試挖，於102年8月18日發現系爭工程2期廠房工區下方有1500mmRCP排水管貫穿基地，已如前述。次依原告製作之施工計畫書：第三章工地研判1.現場勘查，2.地下管線調查步驟記載⑴高雄市水利局一期管線及滯洪池圖樣⑵管線現場會勘、確認管線管理單位⑶試挖：主要管線表土清除⑷請設計單位判定解決方法，第四章施工作業計畫記載對於二期基地、道路等作測量放樣，同時現場勘查工地現況，確定現有設施之處置方式（本院卷2第372頁背面、第373頁背面）；參照⑴系爭工程契約施工說明書第02220章工地拆除，就工區內之原有建築物、構造物、基礎等影響施工而需拆除者，其1.2.1規定：「拆除施工範圍內之原有涵洞、水溝、電桿、管線、及其他妨礙施工之構造物或設施……之全部或部分拆除、整理、掩埋或運離現場及拆除後基地整埋、回填等工作，但依據契約其他項目移除者除外。……。」4.1.1規定：「工地拆除依各工作項目分別計算數量，依各工作項目之實作數量分別以……等為單位計量。」4.2.1規定：「工地拆除依各工作項目分別計算數量，依各工作項目之實作數量分別以……等為單位計價。」（本院卷3第190頁）；⑵系爭工程契約施工說明書第02316章構造物開挖，其3.2.10規定：「工程施工前，承包商應先行試挖，以確實查明是否另有未知之地下管線或設施，及其種類、尺度、數量、位置、高程及走向，以供……及構造物開挖之依據。……。」3.2.11規定：「試挖結果若發現有管線或其他地下設施存在且影響本工程之施工，承包商應依照上述有關公共管線設施之處理方式辦理。」3.2.12規定：「臨時擋土樁設施及臨時擋土支撐工法之設置及施工時程應依設計圖說及工程司之指示辦理。」（本院卷3第191-192頁）；足認系爭工程契約對於設計發包時不知而實際埋藏於地面層下既存設施之處理方法，已明定藉由現場會勘工地試挖方法確認，並請設計單位判定解決方法，及確定現有設施之處置方式以資因應。
3.是以，觀之原告於102年7月22日開工，於同年8月工區探勘測量發現工區有1500mmRCP排水管穿越開挖區域，因處理該RCP管非屬系爭工程契約原承攬工作範圍，其以102年8月19日102資字第65號函請被告研商後通知如何處理。兩造及設計監造單位中天公司乃於102年9月4日會勘討論，為期系爭工程得以圓滿完成，會議結論即請設計監造單位中天公司就既設1500mmRCP雨排管研議移除及施設替代管線方案，並以新設RCP管或矩形箱涵，提出研議案以資辦理第1次變更設計。
嗣於102年9月25日第10次工程進度及品質檢討會議，兩造就該RCP管移除處理應辦事項達成合意；又於102年10月1日第11次工程進度及品質檢討會議，決議：「……3.有關鋼軌樁施作部分，指靠近滯洪池施工區塊，若需使用鋼軌樁打設，數量實做實算，……7.替代1500mmRCP管之1.5M×1.5M箱涵本局同意先施工，請原告立即施作，工期再予檢討。……」。而原告依被告之指示請求，亦已於102年9月30日開始施作箱涵工程，並於102年12月4日移除該RCP管完畢等情，已據兩造分別陳明在卷，且有原告102年8月19日102資字第65號函及施工照片（申訴卷第90-93頁）、102年10月11日102資字第109號函（申訴卷第10頁）、102年9月4日會勘紀錄（本院卷1第226-229頁）、102年9月25日第10次工程進度及品質檢討會議會議紀錄（本院卷1第138-141頁）、102年10月1日第11次工程進度及品質檢討會議會議紀錄（本院卷1第49-52頁）、原告102年9月30日施工日誌（本院卷1第235頁）及RCP管移除堆置照片（本院卷3第194頁）在卷可考，足認被告為使系爭工程得以圓滿完成，就系爭新增移除RCP管及施作箱涵工程等工項，於兩造尚未完成契約變更程序前，已請求指示原告先行施作，並獲得原告之同意。揆諸上開系爭工程契約第20條等規定及說明，原告遇此特殊情形，即有依被告之請求指示而完成移除該RCP管及施作箱涵工程之義務。至於原告前揭主張，及證人 廖正峯 （原告指派系爭工程之專案經理）於本院審理時證稱：「這條箱涵不屬於本工程的項目，我們認為這個東西應該經過設計變更完畢才能施作，因已經超越合約項目去施作這條箱涵。……既然業主都說可以作，我們基於善意當然認為可以作，但這些東西依據法定程序都必須完成變更設計原告才能去施作」云云（本院卷2第302-322頁），尚與前揭系爭工程契約第20條等規定不合，委難憑採。
㈤原告雖再主張施工期間遭遇潭美颱風，且被告並未交付可施
工場地及核定之箱涵設計圖說予原告。又新增箱涵工程與系爭工程2期廠房部分除無法同時施作外，被告亦未給予原告合理工期。故系爭工程延誤履約期限，係因不可歸責於原告之事由所致云云；惟查：
1.本件原告於102年7月22日開工後，交通部中央氣象局雖曾於102年8月20日20時30分發布潭美颱風海上陸上颱風警報，於同年月22日8時30分解除海上陸上颱風警報，依月眉自動氣象站自102年8月21日至23日累積雨量總共達437毫米，有交通部中央氣象局104年3月18日中象參字第1040003068號函（本院卷1第127頁）在卷可按。惟依原告製作之102年9月30日施工日誌（本院卷3第300頁）之記載，原告於當日已完成25
5.5公尺之圍籬施作，且設置大門1樘，並開始開挖箱涵工程，而其當日工程預定進度為12.896%，實際進度亦為12.896%，足認潭美颱風對於原告施作系爭工程並無影響，且被告已盡其協力義務，將系爭工程工地交付原告施工，而使原告得使用周圍長達255.5公尺之工區施作系爭工程。至於埋藏於地面層下既存設施RCP管之處理，則由原告依被告之指示，移除該RCP管並續以施作系爭2期廠房工程甚明。
2.其次，根據原告製作之102年9月30日、同年10月1日施工日誌（本院卷3第300頁）記載施工項目：箱涵開挖；102年10月2日、同年月5日施工日誌（本院卷3第301、302頁）記載施工項目：箱涵開挖及箱涵打底；102年10月28日施工日誌（本院卷3第314頁）記載施工項目：箱涵底部綁筋及箱涵底部清水模板；102年11月1日施工日誌（本院卷3第316頁）記載施工項目：箱涵底部澆置養護；佐以被告主張其於102年10月1日交付原告箱涵設計圖說（本院卷1第269頁），並提出102年10月1日第11次工程進度及品質檢討會議會議紀錄（本院卷1第212-213頁）、系爭工程施工位置圖說及箱涵設計圖說為憑（本院卷1第215頁背面-第217頁），足認被告主張其已於102年10月1日交付箱涵圖說予原告施作乙節，顯非子虛。再者，依據原告提交箱涵工程鋼筋材料規格進場檢驗查驗表及查驗照片，檢查日期102年11月29日（本院卷1第230-234頁），有關工程項目明載為「箱涵工程鋼筋」，而依其檢查項目（鋼筋規格）、檢查標準（12.7mm、15.9mm、CNS560A2006）、檢查結果（合格）（本院卷1第230頁），且觀諸原告製作之趕工計畫預定進度表網圖亦記載箱涵系統工項金額為529,177元，其所占權重比為2.28%（本院卷1第192頁），倘若被告未交付箱涵設計圖說予原告據以施工，原告如何計算得出箱涵系統工項金額，並於102年11月29日將進場之箱涵鋼筋規格材料報請被告查驗合格？綜此可認被告主張其已交付箱涵設計圖說予原告據以施工，並非無稽，堪信屬實。原告否認其有收到被告交付之上開圖說云云（本院卷2第176頁），難謂可採。
3.原告雖又以其持有多份箱涵設計圖說，均未經被告核定，致其不知應依何份圖說施作箱涵，故箱涵工程未能完成，不可歸責於原告云云為爭執；然查：
⑴稽之證人 林尚德 （設計監造單位中天公司指派之系爭工程
現場監造工程師）於本院審理時證述：「關於箱涵工程圖面我記得在9月份就給了，箱涵工程中若有爭議或其他的應該係後面有一滯洪池，滯洪池必須以假設工程即鋼軌樁去支撐擋土，當下有討論到底要幾米，包括保護石籠或甚麼的，或我們設計給規格，承商認為不可行不能做，就有這些；至於箱涵的高程與位置，這個沒有變來變去，從頭到尾都是一樣的。」、「原告提出箱涵圖說是我們公司給的，這個圖說一般現場施作時，有關箱涵工程在9月份就給了，從頭至尾箱涵就是後面保護與石籠部分有變動，原告9月30日開挖到2月份，有關石籠、包括擋土支撐也沒按圖施作。」、「……箱涵另一面臨二期工程基地部分，若採斜坡開挖法是可行的，不會妨礙到二期工程的施作，後來改為鋼軌樁方式來施作的時空背景是因為進度落在二期基地開挖已經嚴重落後了，箱涵工程早在10月底就應該完成，……那時候決定以鋼軌樁先弄起來，……大家都為了把工程進度趕快去PUSH把進度推出來，又發現到箱涵工程品質做出來高程是有問題。」、「本院卷1第216、217頁圖說應該是9月份一開始在開會時就給了，這個等於箱涵的鋼筋圖，包括配筋。圖說上的箱涵工程都沒有變動過。
」等語（本院卷2第181-214頁），佐以原告提出設計監造單位中天公司繪製之數份箱涵設計圖說（本院卷1第286-299頁），及參照證人廖哲毅（於102年4月1日至104年7月31日任職原告品管工程師）於本院審理時證稱：「我有參與原告公司承攬大愛園區污水處理廠二期興建工程該工程，負責品管，工作內容大概就是處理材料檢驗、施工期間要檢查作法（工法）有無錯誤，有無按照工程的法規施作。」、「104年6月17日原告陳報狀表示給了好幾份的箱涵圖樣，這些圖箱涵尺寸沒變，配筋好像沒變，開挖後整地再綁鋼筋，這些施工的鋼筋尺寸、數量、間隔沒變，箱涵的高程好像沒變。」、「箱涵施工先開挖到需要的高程、再拉平，拉平後再綁鋼筋、澆置底層，再作側面鋼筋，再澆置，澆置完畢再面板。那段時間箱涵有施工，做到一半，澆置的一半，好像是底板。」、「剛開始係預定把箱涵整個做完之後回填再開挖整個二期，開會中有提過。後來為了增加進度又變成附圖4（本院卷1第369頁）的方式施工，好像開會時有討論過。」等語（本院卷2第284-302頁），足認有關箱涵本體工程部分並無不同，其與2期廠房工區間為增加工程進度而改以鋼軌樁支撐，縱有所變更，亦不影響原告得按圖施作箱涵本體工程。
⑵再者，徵諸證人廖正峯（原告指派系爭工程之專案經理）
於本院審理時證稱：「我們挖除時我們於前端設置抽水井的方式，以抽水馬達把上游端流入的水從臨時排水排至滯洪池那邊，移除這條管子後我們地基才可以開挖，但開挖前又有一些施工法的問題，新的箱涵深度約3米，我們基地開挖5米至6米之間，一開始設計圖又採坡度開挖，中間可能會有坍方的問題，開挖基地本身範圍就不是很大，這種狀況下，到我們移除這條管子安置完畢，把臨時排水的問題解決之後，才製作那條1500mm乘以1500mm的箱涵。當時預定的開挖工序是預定先把管子移除，施作新的箱涵，新的箱涵完成後再在開挖本工程的基地。」、「確定箱涵取代RCP管應係9月底10月初會議，施作的圖樣由中天工程顧問公司提出，但他們陸續提出不同版本，他們的監造也都在現場，我們施作到那個部分當然拿最新的圖會說明現在打算怎麼做，大致上主體結構在工程中不會有太大的改變，而係其中的施作細節每次有微調一直在變化」、「在施作上我們不會表示據這些圖說有哪些東西讓我們沒辦法施作箱涵的，以1個工程人員而言，只要有圖就可以作，不是不能做，但對這個合約而言，這個東西不在本合約中，我們已經係很勉強配合先去施作這個部分。主要問題係不在原契約範圍內的部分，而不在於這4份圖說有一些變化而不能施作的問題。」等語（本院卷2第302-322頁），勾稽證人廖哲毅（於102年4月1日至104年7月31日任職原告品管工程師）於本院審理時證述：「從工程開工到停工期間，工班有時有，有時沒有。有時監造進行檢驗的時候，工班就沒有進去，還有就是工班有時候沒空。」、「在供料充足、工人齊全的情況下，被告提供的圖面沒有阻礙的話，可以施作系爭箱涵。」等語（本院卷2第284-302頁），亦可認原告提出之箱涵工程設計圖說，縱其假設工程支撐方法或其細節有所變更，然原告依照被告及設計監造單位中天公司之指示，根據設計監造單位中天公司繪製之箱涵設計圖說，並無不能施作箱涵本體工程之情形。從而，原告僅憑設計監造單位中天公司交付多份箱涵設計圖說，而藉詞諉卸其遲誤箱涵施工期程之責，難謂有據。
4.又查，本件原告於102年10月11日以102資字第109號函經由設計監造單位中天公司向被告提出工期扣抵事宜之申請（本院卷2第328頁），參諸系爭工程契約施工說明E變更、增減及修改之E.1契約變更規定：「工程司為期契約工程或工作圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，……以及施工程序、方法或時程之變更。承包商應接受工程司之指示辦理變更。」E.8契約工期及費用之調整規定：「若契約中任何部分之契約變更，致使承包商之成本及工程或工作所需時間有所增減，則不論此一變更是否已由工程司發出契約變更通知書，其工期及費用應作適當合理之調整。」（本院卷3第199頁）；及下列工程會議：⑴系爭工程102年9月12日第8次工程進度及品質檢討會議，會議中原告表示：……3.勞安衛計畫書、品質計畫書、施工計畫書、施工進度網圖修正版預計將於9/13提送……。設計監造單位中天公司表示：1.請原告儘快完成施工前階段相關文件及相關作業送核，以利工進。……被告表示：1.針對三大計畫書及施工進度網圖送審管制部分，請原告即日完成提送，否則影響工程進度延宕，……3.有關近期原告提送工區測量報告中，A42人孔頂高程為EL134.90M，與相關單位工程竣工數據仍有疑義，目前已請他案工程設計公司（聯地公司）提供至A42既設人孔頂高程 俾利 被告作為施工及污水處理廠圖說套繪依據。4.請中天公司研議工區既設1500mmRCP雨排管移除及設施替代方案，於9/18前函覆被告，以資辦理第1次變更設計（本院卷2第261頁）。⑵系爭工程102年9月25日第10次工程進度及品質檢討會議，會議中原告表示：……3.土建施工計畫及相關材料送審資料，本公司已加派人員全力彙整中，預劃下週可提送審核。4.有關既設1500mmRCP雨排管移除後廢管材處理問題。設計監造單位中天公司表示：1.請原告儘快完成施工前階段相關文件及相關作業送核，以利工進。……3.另請原告加速材料送審進度，避免後續因材料送審未過而造成工進延宕。……。被告表示：1.有關測量高程疑異問題，……A42人孔高程已經委由聯地測量，這個高程數據明天會有結果，我們再決定高程要降多少，……3.有關既設1500mmRCP雨排管移除後廢材處理部分……。4.有關箱涵工程，無論如何在10月底以前務必施作完成，相關圖說及預算部分，請中天公司於下週一提出，俾利本局簽辦變更設計程序作業。5.有關測量高程需修圖部分，請原告明天（9/26）針對本案基地放樣座標比對測量結果，經由現場監造確認複核，……中天公司的修正圖說最遲下週一（9/30）以電子檔先送本局憑辦，……（本院卷1第138-139頁）。⑶系爭工程102年10月1日第11次工程進度及品質檢討會議，會議中原告表示：1.箱涵開挖依設計採明挖方式，但建議視現場狀況考慮是否要打鋼軌樁，鋼軌樁使用15米，是否太長，開挖深度在6公尺以內，建議採用9米之鋼軌樁較適宜。……6.箱涵工程目前辦況開挖深度近4米，依圖說規範規定施作適當安全之斜坡，以維工地安全，預劃10/7開始鋼筋綁筋作業，10/20完成箱涵頂部RC澆置作業，並開始引導雨水人孔排水，移除既設1500mmRCP雨排管，廢管材處理依規定暫存堆置，日後移交水利局相關單位。設計監造單位中天公司表示：1.箱涵工程開挖作業擋土支撐疑慮，本公司已經辦理變更圖說說明，並檢討使用鋼軌樁施作位置，……。3.開挖及地面高程須詳實量測，並依合約提請查驗詳實紀錄。……會議決議：1.確認以42人孔高程為工區高程基準點。……3.有關鋼軌樁施作部分，指靠近滯洪池施工區塊，若需使用鋼軌樁打設，數量實做實算，……7.替代1500mmRCP管之1.5M×1.5M箱涵本局同意先施工，請原告立即施作，工期再予檢討（本院卷1第49-52頁）等會議討論內容及議決事項，可知系爭工程契約圖說A42人孔頂高程原記載為EL1
12.70M，但因原告施作測量A42人孔頂高程結果為EL134.90M，顯有疑義，嗣經被告複核A42人孔頂高程實應為EL112.76M（本院卷2第262頁、第265頁）。又A42人孔頂高程原設計圖說EL112.70M與正確高程EL112.76M差異不大，且已經被告於102年9月間給予正確高程，顯見原告按圖施作系爭工程，亦無工程上之障礙。是以，綜合考量系爭工程雖有新增工項，然因原告有測量錯誤及延宕提交施工前階段相關文件送審等情形，可徵被告於102年11月15日以高市水污二字第10237436900號函（本院卷2第334頁），對原告所為工期扣抵事宜之申請，表示同意依契約規定，對新增箱涵工程及自102年7月22日（開工日）至102年9月30日期間之不可歸責於原告原因無法施工，展延工期27日曆天。請原告於文到5日內提出修正施工預定進度網狀圖及趕工計畫書，應認已對系爭工程（含新增工項）之工期作適當合理之調整。
5.此外，衡諸兩造間另案涉訟之高雄地院104年度建字第10號損害賠償事件，經該院囑託臺灣省土木技師公會鑑定結果：「……㈢移除存於系爭工地內之RCP舊管、廠房開挖及施作RCP管之替代箱涵，於工程上可否同時施作？移除舊管及替代箱涵，在業主指示或交付圖說後，廠商開始施作至完成所需之合理時間為何？最快時間為何？原告（指本件被告）給予延長27天是否適當？並請說明箱涵之施工順序及工程上之難易程度，營造廠商為施作時是否會有困難。鑑定結果：1.移除存於系爭工地內之RCP舊管、廠房開挖及施作RCP管之替代箱涵，於工程上是可同時施作。2.移除舊管及替代箱涵，在業主指示或交付圖說後，廠商開始施作至完成所需之合理時間為28.5天，最快時間為23.5天（詳附件六），原告給予延長27天尚屬合理範圍。3.箱涵之施工順序如附件六。4.營造廠商為施作時不會有困難。」（本院卷3第210、218頁、第225頁背面），亦同認被告對系爭工程之新增工項展延工期27日曆天，應屬合理。則原告爭執被告對系爭工程之新增工項工期未作合理調整，違反系爭工程契約第7條規定云云，尚非可採。
6.復查，依系爭工程契約施工說明書第01310章施工管理及協調之1.2.2施工計畫審核及施工方法之同意規定：「……⑶如工程司認為先前已獲同意之施工方法有變更之必要，工程司得撤回先前之同意。承包商並應採取必要之步驟，以徵求工程司對變更施工方法之同意。」1.2.3時程與進度規定：
「⑴……該施工網圖應符合契約內規定之里程時間表及其他任何日期，……。⑷……最後經核定確認之施工網圖應由工程司簽章並標記核准日期，修正變更時亦同，以作為展期變更、權責歸屬之依據。……。」1.2.9施工會議規定：「……⑸進度會議……D.分析自前次進度會議後所完成之各項工作，檢討……因業主要求變更設計所衍生之問題、及其他可能延誤工作進度等問題對施工時程及完工日期之影響。E.計畫之工作進度若已有落後，應研擬補救措施，使作業時程回復至應有之進度。……。」2.1.2開工前置作業規定：「⑴地質研判：……。⑵工址現況調查：……。⑶地下埋設物調查：研擬對基地內地下障礙物或既有設施（如基礎）及各類管線之數量、位置及深度等之調查方法，並檢討處置方式。……。⑷鄰房調查：……。」2.1.4進度管理（第四章）規定：「⑴施工預定進度：依規劃之施工流程繪製施工預定進度圖表及要徑作業，並須說明其計算之基準（……工程施工過程中，施工規劃若有變動，施工預定進度表應同時配合修訂，惟預定進度未經主辦機關之核准，不得任意變動，俾供檢核施工情形與預定進度之差異）。⑵進度管控：……C.進度異常管理：ii.訂定進度異常管理方式，如趕工會議召開、趕工計畫之提出、……。」（本院卷3第180-185頁）。是原告就系爭工程於102年12月4日移除RCP管（本院卷3第194頁）之狀況下，依原告於102年12月4日以102資杉字第4號函提送系爭工程趕工計畫書內容可知，其工作期限原為270工作天，變更後工期為297工作天（預定至103年5月14日完工），又其趕工計畫係以：⑴增加工作面或重疊作業，以利工進；⑵增加人力；⑶延長工時；⑷提出得以縮短工期之替代材料或施工方法等方式促進工程進度；並訂定6大管控點：⑴箱涵施作完成102年11月30日前完成，⑵2期機房出土面102年12月29日前完成，⑶2期機房完成面103年2月9日完成，⑷前處理完成面103年2月9日前完成，⑸機械設備施作完成103年3月9日前完成，⑹1、2期機房聯結103年4月20日前完成，管控各該工項完成日期（本院卷1第185-192頁）。足見原告因新增移除RCP管及箱涵工程之實際情況，於被告102年11月15日核准展延工期27日曆天，並請原告於文到5日內提出修正施工預定進度網狀圖及趕工計畫書後，已依其承攬人之專業智識、技術及經驗，合理規劃系爭工程施工要徑與評估工程進度等關聯性因素，分析履約過程之相關材料、機具、人力之市場供需、價格、工期、履約能力，而依其專業判量考量提出該趕工計畫書。且原告施作系爭工程之初，雖發現系爭工程2期廠房基地下方埋有RCP管，惟自102年12月4日該RCP管移除後，該RCP管已非造成系爭工程無法推進之原因，有原告102年12月4日102資杉字第2號函及照片（本院卷1第157-158頁）在卷可考。是縱被告嗣於102年12月9日以高市水污二字第10237848000號函同意核定備查，惟此並不影響本件應自102年12月11日起改以趕工計畫書所列預度進度作為原告實際施工進度之管制依據。準此，原告就系爭工程提交趕工計畫並擬定工程進度，既經被告核定在案，原告自負有依約履行系爭工程契約並完成承攬工作之義務，尚不得於事後再以系爭工程新增移除RCP管及箱涵工程等工項或可預見之履約風險（如無法提供充足之人力趕工致延誤工期），藉詞爭執系爭工程有不可歸責於承攬人之事由，始致延誤履約期限而諉卸其責。
7.況查，依原告102年12月11日製作之施工日誌之記載（本院卷1第243頁），其自102年12月11日已開始進行系爭工程2期機房基地開挖工程，且衡酌103年1月10日系爭工程施工現場照片（本院卷3第204頁）亦顯示：箱涵工程與系爭工程2期機房施工現場確實已同時施作之情，足認箱涵工程與系爭工程2期機房並無不能同時施作之問題。再者，參以兩造另案涉訟之高雄地院104年度建字第10號損害賠償事件，臺灣省土木技師公會鑑定補充說明亦略以：「……二、……㈢被告（指本件原告）如何施工，依據上項資料，其箱涵及廠房之施工，被告擬是以現場加設擋土牆，新設截流溝、集水井及抽水泵替代原150公分圓形排污水管，將箱涵及二期廠房同時施工。並經原告（指本件被告）（業主）同意（見原告提供之被告102年11月趕工計畫書）。……。三、依原設計『移除RCP管、廠房開挖、施作箱涵』如何同時施作？……㈣綜上說明『移除RCP管、廠房開挖、施作箱涵』，資億公司於工程趕工計畫中擬以現場加設擋土牆及地盤滑動監測，原1500mmRCP管之排除污水功能，以新設截流溝、集水井及抽水泵替代，將箱涵及二期廠房同時施工（鑑定報告書第27頁施工照片亦可見同時施工）。」等語（本院卷4第34-37頁），亦同認箱涵工程與系爭工程2期廠房確無不能同時施作之情形。而依原告之趕工計畫書亦載明：其將以箱涵及二期廠房同時動工及機電工程同部查驗及接續施工方式，期望於103年1月26日趕上原預定進度（本院卷1第45頁）。惟稽之證人楊致堯（原告指派於102年8月至12月期間系爭工程之現場工程人員）於本院審理時證述：「我們當時施作箱涵鋼筋綁完，大底作部分澆置，好像側牆的鋼筋也綁了，還要模板。
模板停下來正確原因我不太清楚，好像與監造查驗有問題。」、「變更設計的內容中，鋼軌樁被告有同意變更。」等語（本院卷3第72-108頁），及觀諸原告102年12月10日至102年12月31日製作之施工日誌（本院卷3第335頁背面-第346頁）：原告於102年12月10日原應施作箱涵前端綁筋、箱涵前端底板封模，惟當日卻完全無工程進度，又於102年12月11日開始進行二期廠房基地開挖工項，惟其初期使用挖土機1台，1日開挖完成數量約有450-520立方公尺，然其後不僅施工斷斷續續，且其使用挖土機2台，1日開挖數量卻僅共計為350-435立方公尺，足認箱涵工程與系爭工程2期機房已可同時施作之情況下，主要係因可歸責於原告出工狀況及效率不佳之事由，而導致系爭工程延誤履約期限之結果。復參諸證人林尚德（設計監造單位中天公司指派之系爭工程現場監造工程師）於本院審理時證述：「落後20%這件事情應該是營造廠商施工管理的問題。」、「現場箱涵作成上游高程低於下游。」等語（本院卷2第181-214頁），亦與原告上揭消極施工狀況，及現場施工照片（本院卷1第55頁）顯示：箱涵工程發生下游高於上游、中間下凹之缺失等情相符，而可採信。準此可徵，被告辯稱：「不可歸責於原告事由這個在契約第7條有表列事由，7日內請原告告知業主，30日要檢具事證，這些情況造成原告的部分或全部停工可以展延工期，甚麼叫做部分或全部停工表示原來就有在施工，因為這些事情發生後導致無法施工，但原告於履約過程中都沒有向被告方面提出這些相關事由存在，唯一提出1次應係在103年1月份，那時候我們通知原告進度落後要終止契約，才突然提這些問題」等語（本院卷2第216頁），顯非無據。是故，原告主張本件係因箱涵工程與系爭工程2期機房不能同時施作，始致延誤履約期限，此乃不可歸責於原告之事由云云，要難採憑。
8.另查，證人廖正峯（原告系爭工程之專案經理）於本院審理時雖證稱：「造成落後的原因不在原告公司，第20條的內容係機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，應先予廠商書面合意估驗付款及完成契約變更之期限，被告當然必須與原告有一些合意，事實上，這個合意到底係甚麼東西？多少錢？怎麼做？我們明確的東西告訴我們這個東西給我們多少錢，我們都可以認，但問題是我們甚麼東西都沒有。……我知道的是從這些東西計價給我們，但我們擔心的是這個與契約規範精神必須兩造合意，若沒有契約變更到最後我們可能會拿不到錢。」等語（本院卷2第302-322頁）；證人王振興（原告指派於102年11月12日至102年12月5日期間督導系爭工程工作與進度之工地人員）：「102年11月12日我們南下時，現場已經在進行廠區基地的開挖與導引渠的結構大概2/3左右，我們在那邊督促員工加快腳步趕工，我們每週三都必須召開工程會議，開工程會議召開完畢後有很多文書上與現場銜接不起來就會有這種狀況。我12月5日離開與我11月12日到場的進度大致上差不多，因為涉及監造的文書作業，監造作業一直卡著我們工人導致遲遲無法進行。102年11月12日公司因本工程有部分問題，包括工程進度、人員管理，派我先下去銜接，工程進度就是進度一直遲遲沒有進展，公司派我下去先瞭解狀況，另外就是再交接給新的工地主任。」等語（本院卷3第18-27頁）；證人楊致堯（原告指派於102年8月至12月期間系爭工程之現場工程人員）於本院審理時證述：「那時候監造單位林尚德先生先給我們圖說第1版，主辦單位就要求我們先按那個圖說施作，後來我們做了1段之後，又出來第2版、第3版、第4版，後來我們就不敢做了，因為核定版還沒有出來，我們就請示經理、副總的說法，就是先等核定版出來再施作。第1版的圖說，應該大概在102年10月間出來的，第4版好像11月的時候出來。若依據原設計，因為原設計沒有鋼軌樁的錢，原本箱涵施作完畢才能進行二期基地的開挖，若要兩邊同時進行，可能在箱涵這側要打鋼軌樁，二期基地才有辦法同時開挖，否則會有容易坍塌的危險。一開始我們就有向設計單位與業主反應這個問題，那時接到的資訊都是會納入變更設計中。……鋼軌樁的方法好像係 蘇明仁 經理的想法，我們變更工法直接打鋼軌樁，這樣就不需回填到箱涵，二期基地也可以開挖，我參與期間所召開的工務會議，業主有同意納入變更設計內，只是最後的文書還沒有做出來。……監造與業主表示我們落後10%了需要提出趕工計畫，公司就叫我製作趕工計畫，我來製作趕工計畫時，有對業主與監造表示，現在新增箱涵工程包含預算、圖說都沒有出來，我們進度比率依據金額增減，曲線也是依據比率繪製，當時有對監造、業主反應，新增的箱涵系統預算沒有出來，我不知道如何繪製，業主也就是現在在場的蔡榮泰先生表示，我們有先核給你們27天，以27天除以總工期乘上預算就是那個箱涵系統的預算，我也對其報告這樣明顯不足，其表示先以27天作為計算基準，後面變更設計出來後會再補給我們天數，那時會再製作新的曲線圖。……我製作趕工計畫書時，有與水利局副總工程師開過會，其明確告知12月初變更設計一定要通過，……我們趕工計畫曲線與原工程曲線必須於農曆年前要會合變成原本的曲線，……後來因為變更設計核定版的圖說一直都沒有出來，變成不知道如何施作這條箱涵，就一直停著，導致無法按照網狀圖安排的工序進展工程。……我們提出的趕工計畫書，大部分的文字都有經過業主即在場的蔡榮泰先生修飾過後的文字。……好比我在主文有敘明變更設計程序，我原本的說法因為變更設計程序一直遲遲沒有進展，導致我們無法施作，修飾成我們誤解了變更程序須經通過，就是一些諸如此類的文字。那時他們跟我講這個東西（移除RCP管與新設箱涵）會納入變更設計裡面，若納入變更設計內，按照時程來算，12月變更設計會出來，這個應該就不會成為問題。變更設計完畢之後，機關會請我們提出新的趕工計畫書，屆時就可以重新寫趕工計畫書。我們原有曲線圖黑線與趕工曲線圖藍線，二者中間這個空格，這個就是我們被延誤的時程。在那個時候我所得到的資訊係指他們在12月初就會變更設計完成，變更設計完成後這個就不會變成我們工地的問題」等語（本院卷3第72-108頁）；固均將原告延誤履約期限之原因，指向係因被告未完成變更設計程序、箱涵工程有多份設計圖說及監造文書作業延誤等不可歸責於原告之事由所致云云。
9.惟查，考諸系爭工程契約工期原為270日，契約總價為22,680,000元（本院卷1第187頁），若依證人楊致堯所述計算系爭箱涵工程金額應為2,268,000元（00000000×27/270＝0000000），核與其趕工計畫書所載箱涵系統工程金額為529,177元（本院卷1第192頁）不符，顯見其指稱係依被告指示內容製作趕工計畫書，而非依其專業能力製作趕工計畫書，委難憑信。次觀之原告以103年1月7日103資杉字第1號、第2號、第3號函（本院卷2第82頁背面、第84頁、第85頁背面）、103年1月8日103資杉字第4號、第5號、第6號、第7號函（本院卷2第87頁、第88頁背面、第90頁、第91頁背面），分別提送接地棒及接地導線材料、隔膜式定量泵材料、魯式鼓風機材料、避雷針及接地分項計畫書、安全觀測系統工程分項計畫書、單螺旋推進腔泵材料、機械設備分項計畫書送審，然因不符合規定，經設計監造單位中天公司分別以103年1月14日函（103）中天字第1003號、第1004號、第1005號、第1006號、第1007號、第1008號、第1009號函（本院卷2第83頁、第84頁背面-第85頁、第86頁、第87頁背面-第88頁、第89頁、第90頁背面-第91頁、第92頁）請其重新補正；另被告於103年1月10日以高市水污二字第10330229600號函（本院卷2第95頁）請原告就系爭箱涵分段連接處未設置止水帶及防止漏水措施於文到3日內提出改善方式等情，僅係設計監造單位或定作人基於職責，要求承攬系爭工程之原告履行其契約義務或補正其工作瑕疵，亦難採認原告延誤履約期限，係因不可歸責於自己之事由所致乙節為真實。再者，依上所述，原告依系爭工程契約第20條等規定，負有依被告之請求及指示，完成移除該RCP管及施作箱涵工程之義務，而設計監造單位中天公司雖交付多份箱涵工程設計圖說，惟該箱涵本體工程並無變動，原告依被告及設計監造單位中天公司之指示，亦無不能積極施工以完成箱涵工程工作之理。
10.復查，綜觀被告於102年11月11日以高市水污二字第10237181100號函（本院卷2第351頁）表示：系爭工程自102年7月22日開工至102年11月1日，預定進度40.88%、實際進度14.07%，已嚴重落後。被告102年10月1日已於會議決議立即先行施作1.5×1.5M、長度72M排水箱涵，迄今僅施作45M之底版，進度緩慢，請於文到5日內提出趕工計畫。系爭工程雖新增排水箱涵及非可歸責於原告事由，可檢討部分工期，惟工地已多日無人上工，請儘速改善。又於102年11月25日以高市水污二字第10237556800號函（本院卷2第352頁）表示：系爭工程進度落後，為原告出工人數不足所致，請加派人員趕工。嗣原告於102年12月4日函提送系爭工程趕工計畫書，經被告於102年12月9日同意核定備查（本院卷1第185-192頁）後，再經被告於102年12月25日召開施工協調會，會中決議系爭工程進度嚴重落後，被告業追加箱涵工程工期，並核准原告所提趕工計畫，請依趕工計畫執行（本院卷2第93-94頁）。再於103年1月8日以高市水污二字第10330149500號函（本院卷2第94頁背面）表示：系爭工程自102年12月28日（預定進度30.07%、實際進度9.66%）至103年1月3日（預定進度
34.09%、實際進度9.944%）間進持持續落後且已逾20%，迄自發文日止，現場施工無顯著改善，請於103年1月15日前改善等語。嗣雖經原告於103年1月10日以103資字第4號函（本院卷1第331-332頁）略以：系爭工程落後進度已逾20%，原告對工地管理及施作人員告知，於103年1月6日命令工地駐守人員停止一切休假直至工進落後情況改善。工進嚴重落後原因，實因該開挖問題造成工進推展面臨嚴重拖延，亦造成進度落後20%之主因。而牽涉設計變更迄今未經被告核定定稿版，相關變更、追加之項目、價金原告亦無所知，箱涵部分施作之工程價金亦無法計價，對原告資金、人力、工班調度、工程進度等均造成落後與嚴重影響等語。惟原告所述延誤履約期限之事由，經被告於103年1月14日以高市水污二字第10330206200號函（本院卷2第149頁）請設計監造單位中天公司說明，經設計監造單位中天公司於103年1月16日以（103）中天字第1010號函（本院卷2第150-152頁）說明略以：原告請求解決工地開挖問題情事均已協調處理，並非原告所提造成進度落後20%之主因。被告對於不可歸責被告致無法施工已依契約規定給予工期展延，涉及變更設計之排水箱涵工程，顯示原告出工人數不足且未盡工地管理責任，且箱涵工程業已於102年10月1日第11次工程進度及品質檢討會議決議同意先行施作，其餘項目（前處理設備、泵浦、發電機等）均非工程要徑作業，故非為進度落後20%之主因。又系爭工程包含溢流井前處理單元及污水處理池與機房二大主工程，可分別進行施工，現辦理變更事項為前處理設備、泵浦、發電機等項目，並不影響污水處理池施作，故均非工程要徑作業，不同意原告因上揭事由報請停工等語。暨斟酌原告製作之102年12月11日至103年1月21日施工日誌所載之施工情形（本院卷3第336-356頁），以及兩造與設計監造單位中天公司於103年2月12日辦理終止契約後清點結算事宜（本院卷1第175-178頁），顯示原告於系爭工程履約期間，其僅完成新設箱涵底板（厚度29cm、寬202cm、長37.2cm）、箱涵區位之機械挖方共703.49立方公尺、鋼軌樁共75支及擋土支撐背板長度44.76m、場區機械挖方共5213.64立方公尺、施工圍籬大門2樘、施工圍籬長度259.9m，足認設計監造單位中天公司前揭103年1月16日（103）中天字第1010號函覆系爭工程延誤履約期限之緣由，應可採憑。
11.至於被告終止系爭工程契約後，雖另將系爭工程（含新增箱涵工程）及其他工項重新發包，惟此與原告依系爭工程契約第20條等規定，負有依被告之指示完成移除該RCP管及施作箱涵工程之義務，係屬不同之契約關係，原告以被告重新發包之契約關係作為爭執系爭工程契約關係之依據，並非可採。又原告雖另聲請被告提出監造日誌，惟監造日誌係監造單位針對施工單位之施工情形所為之監督管理而製作之文書，是其順序必須施工單位先行施工，並將其施工人力、材料及機具等記載於施工日誌後，再由監造單位依據施工單位之施工情形及施工日誌，本於監造單位之職責將其監造結果記載於監工日誌，是以施工單位有無施工，應先由施工單位提出施工日誌說明其實際施工情形，如兩造對於施工日誌記載之施工情形有所爭執，始有提出監造日誌予以稽核之必要，倘若兩造對於施工單位填載之施工日誌並無異議，自無命定作人提出監造之必要。而本件兩造對原告於業務上記載之施工日誌既無爭執，則原告聲請命被告提出監造日誌應無必要，附此敘明。
12.是故，系爭工程2期廠房工區地下雖埋有RCP管，惟嗣經兩造及設計監造單位中天公司會勘決議辦理變更，並於102年10月1日決定改為箱涵施工，被告亦指示原告先行施作，且獲原告之同意，縱被告尚未完成契約變更程序，惟此並無礙於原告依系爭工程契約第20條等規定，負有依被告之指示而完成移除RCP管及箱涵工程之義務。又原告業已提交其將以箱涵及二期廠房同時動工及機電工程同部查驗及接續施工方式，於103年1月26日趕上原預定進度之趕工計畫書，並經被告核定在案，是其即負有依該趕工計畫書所擬定之預定進度表積極施工之義務。但衡酌被告就系爭工程自102年12月11日起採用原告所提報之趕工計畫管制工程進度，原告之施工進度及出工人數並未改善，至102年12月29日起落後逾20%，至103年1月16日落後已逾33%（預定進度44.45%、實際進度10.926%），迄至103年1月19日更落後逾36%（預定進度47.47%、實際進度11.043%），有原告製作系爭工程全部施工日誌（本院卷3第265-356頁）在卷可稽。準此，系爭工程延誤履約期限，情節重大之情形，縱非全部係因可歸責於原告之事由所致，然原告就其情形確實應負擔大部分遲延責任。原告以前揭情詞訴稱系爭工程非因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大。被告所為之原處分，顯有違誤云云，要難憑信。
㈥綜上所述，被告以「……本工程於102年7月22日開工，迄至
102年10月24日起進度落後逾20%，至102年12月11日落後逾40%。……自102年12月11日採用貴公司提報趕工計畫進度，施工進度及出工人數並未改善，迄至102年12月28日起再次落後逾20%，迄至103年1月16日落後已逾33%……。貴公司顯無履約意圖，已二次符合政府採購法施行細則第111條延誤履約期限情節重大規定。……」為由，而依政府採購法第101條第1項第10款之規定，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，核無違誤，異議處理結果予以維持，亦無不合。原告起訴意旨，訴請確認被告103年2月13日高市水污二字第10330719600號函及103年1月20日高市水污二字第10330436000號函關於刊登政府採購公報部分為違法之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年11月22日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官蘇秋津
法官林彥君法官張季芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年11月22日
書記官周良駿