裁判字號：最高法院96年台上字第982號刑事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第九八二號上訴人甲○○
16號（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月三十日第二審判決（九十五年度上重訴字第一三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第二一二八、二七九八、三八０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得製造、運輸、販賣及持有，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，意圖營利販賣海洛因、甲基安非他命。上訴人先與 吳仲洲 （由檢察官另行偵辦）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於民國九十三年五月二十七日某時，由吳仲洲以其所有0000000000號行動電話與真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿本 」之成年男子聯繫購買第一級毒品海洛因，吳仲洲聯繫談妥交易價格後，於同日十五時許，在苗栗市○○街○○○號二樓上訴人租屋處，以新台幣（下同）一百二十五萬元之價格，向綽號「阿本」之成年男子販入第一級毒品海洛因三百五十公克後，經吳仲洲稀釋分裝成每包重約三點七五公克之重量，交由上訴人準備要以每錢（約三點七五公克）一七、０００元之價格出售營利。嗣於九十三年五月二十七日十八時三十分許，由上訴人攜帶稀釋後之海洛因十二包外出時，在苗栗市○○街○○○號前為警查獲，並當場扣得上訴人、吳仲洲所有準備供販賣之海洛因十二包（含袋重約二０二點四五公克）。嗣經上訴人之同意，於同日十九時三十分許，員警至苗栗市○○街○○○號二樓上訴人租屋處搜索，於二樓陽台處查獲吳仲洲，並於其身旁搜得海洛因一大包（含袋重約二０一公克，註：以上查獲之海洛因經混合之後送驗結果之重量如原判決附表一編號１所示，即淨重三八四點五一公克，空包裝重二十點八三公克）；繼於上訴人居住房間內又查獲其與吳仲洲所有如原判決附表三編號３至７所示之電子秤一台、磅秤一台、分裝器二支、研磨機二台及夾鍊袋一包等供分裝販賣海洛因之器具。經警移送台灣苗栗地方法院檢察署偵訊後，上訴人與吳仲洲二人均供承涉犯販賣毒品罪嫌並稱可協助員警繼續追查其毒品之來源而獲釋。㈡、上訴人獲釋後仍不知悔改，一方面虛與委蛇，與警方聯絡人員保持聯繫，另一方面則賡續前揭販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，再於九十三年七月二十六日早上某時，在桃園縣中壢市某處向綽號「 黃叔 」之男子以每兩（折算約三十七點五公克）十六萬元之價格購入一兩海洛因，並同時以每兩（折算約三十七點五公克）二四、０００元之價格購入甲基安非他命五兩（共十二萬元）。上訴人購入前揭海洛因、甲基安非他命準備伺機販售圖利，海洛因準備將以每錢（三點七五公克）一萬八千元至二萬元之價格賣出，甲基安非他命準備將以每錢（三點七五公克）一萬六千元之價格賣出，嗣上訴人於尚未販賣海洛因、甲基安非他命予他人之前，於同年七月二十七日三時五十分許，在苗栗市新川里台六線龍川十六號前為警查獲，並扣得上訴人所有之海洛因三包（如原判決附表一編號２所示，淨重二十三點九四公克，空包裝重二點二六公克）、甲基安非他命十包（如原判決附表二編號１所示，含外包裝袋總毛重一九五點七三公克，外包裝袋重十五點七七公克，甲基安非他命總淨重一七九點九六公克，共取０點一三公克鑑驗用罄，驗餘淨重一七九點八三公克）、如原判決附表三編號８至所示供分裝毒品使用之夾鍊袋二十六個、電子秤一台、分裝管一支等物品。嗣因值日檢察官誤以為上訴人可繼續提供毒品上源而獲釋。㈢、上訴人賡續前揭販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，復於九十三年十月初，在台北市不詳處所，向綽號「強哥」之男子以不詳價格購入半塊海洛因，嗣上訴人準備販賣而將之分裝為五包海洛因（如原判決附表一編號４所示，淨重八十三點八一公克，空包裝重一０點四四公克）。㈣、上訴人賡續前揭販賣第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，於九十三年七月二十七日某日後至同年十月十六日前某日，在不詳處所，以不詳價格，向不詳姓名之人購入甲基安非他命四包（如原判決附表二編號５所示，淨重七十四點六八公克，空包裝總重三點一公克），準備伺機販售他人圖利。㈤、上訴人賡續前揭販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，於九十三年十月十六日某時，由上訴人以其所有如原判決附表三編號16所示之行動電話與真實姓名、年籍不詳、綽號「強哥」之成年男子聯繫購買第一級毒品海洛因，上訴人聯繫談妥交易價格後，於同日十六時許，在台北市○○○路與梧州街交岔路口處交予綽號「強哥」委託之不詳身分姓名之人四百四十萬元，而向綽號「強哥」之男子購買海洛因（每塊海洛因磚之價格為一百一十萬元），再於同日十七時許，在台北市○○○路與建國北路路口處，自綽號「強哥」所委任之不詳之人收取四塊海洛因磚（如原判決附表一編號３所示，淨重一三七七點二一公克，空包裝重八十六點六五公克），上訴人購入前揭海洛因準備伺機以每塊海洛因磚一百三十萬元之價格販售圖利。嗣於同日十八時二十分許，在台北縣○○鄉○○路○○○號（全國加油站五股交流道站）為法務部調查局北部地區機動工作組會同海岸巡防署三十二大隊、台北市憲兵隊、苗栗縣警察局人員共同查獲，扣得甫經購買之海洛因磚四塊（如原判決附表一編號３所示，淨重一三七七點二一公克，空包裝重八十六點六五公克），復於上訴人駕駛之Ｘ九－五二八七號自用小客車內查獲其所有於九十三年十月初購入分裝後準備販賣之海洛因五包（如原判決附表一編號４所示）、於不詳日期購入準備供販賣之甲基安非他命四包（如原判決附表二編號５所示）等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書其認定之事實須於理由內說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明兩相一致，方為適法，倘若事實欄之記載先後兩歧，或理由說明互生齟齬，或事實記載與理由說明不相符合，均屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由欄乙、貳、五、先說明上訴人所犯販賣海洛因、販賣甲基安非他命罪，犯罪構成要件互殊，犯意各別，應予分論併罰（見原判決第三十頁第十八行至第二十一行）。然理由欄乙、貳、
四、又認上訴人同時販入第一級、第二級毒品，係一行為而同時觸犯數罪名之想像競合關係，為想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條規定，從較重之連續第一級毒品罪處斷。足見此部分理由之說明互生齟齬，難謂適法。㈡、犯毒品危害防制條例第四條之罪所使用之水陸空交通工具沒收之，該條例第十九條第三項定有明文。上訴人於九十三年十月十六日下午十六時、十七時許，係駕駛Ｘ九－五二八七號自用小客車至台北市○○○路與梧州街路口及台北市○○○路與建國北路路口，交付價款及取得海洛因，完成販入第一級毒品犯行，已據上訴人於警詢中供明（見偵字第三八０五號卷第二十一頁背面）。究竟該Ｘ九－五二八七號自用小客車是否為上訴人所有？原判決為何不予宣告沒收？原審未予調查、說明，自有調查未盡及判決理由欠備之違法。㈢、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項有明文規定。依此，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如未扣案，於判決宣告沒收時，應同時諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之」，始符合法條之規定。原判決就原判決附表三編號２所示未扣案之行動電話壹支宣告沒收時，僅諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，而未同時諭知「或以其財產抵償之」，亦有未合。㈣、原判決認定上訴人與吳仲洲共同販賣第一級毒品部分，上訴人究竟與吳仲洲約定如何分得利潤，吳仲洲於警詢時稱：販賣所得交伊處理，扣除本錢外，伊分三成利潤，上訴人分七成利潤等語（見偵字第二一二八號影印卷第二十九頁背面）；上訴人於警詢時則稱：伊販賣一台兩海洛因就繳回十七萬元給吳仲洲，如果有多出來之價差就歸伊所得等語（同上卷第三十九頁背面），二人所述不盡相同。究竟實情為何？原審未予調查、說明，亦有可議。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄乙、貳、七、不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年二月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月一日
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