裁判字號：最高法院96年台上字第1026號刑事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：常業詐欺等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一０二六號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○（原名陳信圭）
乙○○丙○○丁○○戊○○（即江戊○○）上列上訴人因被告等常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十一月二十九日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第三二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一四四八六、一五六四０、一八七一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以檢察官起訴要旨：被告甲○○（原名陳信圭）曾從事房屋仲介、納骨塔買賣生意，於民國八十七年二月間起，與被告乙○○、江戊○○（即戊○○）、丙○○、丁○○共五人，及 鐘秀芳 、 李泰興 、 陳重仁 、 郝震搴 、 陳偉 （以上五人均經判決無罪確定）共同基於常業詐欺之犯意聯絡，在台中市○○○路○○○號十樓（嗣後變更地址為台中市○○路○段二０八之一號五樓），由甲○○、乙○○、江戊○○、陳偉、郝震搴、丁○○、丙○○共同出資設立三喜才實業股份有限公司（下稱三喜才公司），由甲○○出任董事長，乙○○、江戊○○分別擔任該公司之董事，甲○○等人分別擔任如原判決附表一、二所示之職務或圖謀詐財工具虛設行號之負責人，佯以合法共同經營有關殯葬服務及納骨塔買賣之業務。然被告等五人均明知該公司所經營殯葬服務及納骨塔業務無法吸引顧客購買，且所設立之三喜才公司非主管保險業務財政部核准設立經營保險業務之公司，依法不得經營保險業務，竟設計一套包含往生禮儀、納骨塔及人壽保險，透過保險之風險管理概念下，包裝成美其名為「鍾愛一生」之專案產品，以實際經營保險業務。並為廣增收入，將該「鍾愛一生」專案產品共分Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等四型，其中Ｂ、Ｃ型購買契約僅含往生禮儀、納骨塔；而Ａ、Ｄ型中則另加保險給付部分，購買之客戶均需先簽訂申購書，且依所購類型繳交新台幣（下同）一萬元至二萬九千元不等之期款，惟客戶繳付費用後，甲○○等人僅給予契約書、納骨塔提領書作為憑證，惟實際上三喜才公司本身並未興建、擁有任何納骨塔所有權；且所收取費用沒有按期提撥部分為責任準備金，以支應日後客戶陸續發生往生情事之殯葬費用；另Ａ、Ｄ型客戶繳交購買費用內已含保險費用，三喜才公司大部分未向新光人壽、南山人壽等保險公司轉保，其中少部分有轉保者，要保人雖為客戶本人，但受益人卻指名為三喜才公司，實際所收取費用及日後保險理賠金均由甲○○等人收取使用。更佯以殯葬費用高昂，籲請先分期購買該公司上開產品，致使客戶未予詳查為所矇蔽，以分期方式購買上開產品，嗣客戶無力如期繳納後，竟未按終止契約方式（扣除已開銷成本後，即類似責任準備金部分）償付解約金，反以違約為由沒收客戶所有給付費用。嗣被告等五人深知光憑上開詐術恐不能持續營利，遂再透過相繼成立如原判決附表一編號二至五之公司，招攬不特定之客戶銷售前述「鍾愛一生」專案產品，乃假藉聯合報、中國時報、自由時報等刊登求才廣告，以徵求文書處理員、抄寫員、行政人員等名義，利用社會大眾求職心切之弱點，於面試時先承諾有每月一萬二千元至二萬三千元不等之底薪，並以職前訓練為名，甲○○等公司幹部即謀議在職前訓練中講解上開產品間，告知剛上班之應徵人員係以招攬前開「鍾愛一生」專案產品抽取佣金，並要求新進人員需先行購買否則離職，並需賠公司廣告費及訓練費；如果一時財力不足，公司主管則佯已先代墊，並可以刷卡支付，應徵人員為保有工作，不得已購買產品後，公司始告知無底薪，且要求再招攬其他不特定人士找新進員工購買該專案產品，按招攬之件數中抽取業務獎金，使該如原判決附表三所示之人誤信，而以刷卡方式購買上開商品，不斷以此方式吸金詐財，因認被告等五人均涉犯保險法第一百六十七條非保險業經營保險罪及刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告等五人犯罪，因而撤銷第一審論處被告等五人常業詐欺罪刑之判決，改判諭知被告等五人均無罪，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。本件三喜才公司本身未建有納骨塔，又未以該公司名義擁有任何納骨塔所有權，被告等所辯稱之納骨塔位，實際上係以三喜才公司、甲○○、戊○○及其他股東或原出賣人名義持有取得納骨塔永久使用權狀，此為原審所認定（見原判決第十一頁倒數第十行起）；惟原判決第十頁理由欄㈡⑴卻記載「三喜才公司確有購買納骨塔位，擁有所有權」云云。究竟三喜才公司擁有者為納骨塔位所有權，或納骨塔永久使用權狀，原判決理由前後之敘述，已互相矛盾。原判決又謂甲○○、江戊○○及其他股東或原出賣人名義持有取得納骨塔永久使用權狀可供三喜才公司履約，販售時確實有履約能力云云（見原審判決第三十一頁倒數第五行）。然所謂甲○○、江戊○○及其他股東或原出賣人名義持有之納骨塔永久使用權狀，乃均為其個人所有，與三喜才公司之法人為不同之權利主體，三喜才公司如何能以之為履約之根據？此攸關三喜才公司於販售「鍾愛一生」生前契約之時，是否確有履約能力，或知悉並無履約能力仍強力推銷販售，事涉被告等所銷售之本件生前契約內容是否有虛偽不實，被告等有無施用詐術之要件事實，乃屬應於審判期日調查之證據，然原審未予調查，遽為有利被告等之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈡刑法第三百三十九條第一、二項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者舉凡行為人以詐偽不實之方法或手段欺騙他人，使之陷於錯誤，信為真實因而為財物之交付者皆是；後者所稱財產上不法之利益，係指交付物以外，舉凡一切財產上不法之利益，不論有形抑無形，而為物所不足以賅括者，皆屬之。本件依原判決第二十六頁記載：「綜合上開告訴人之指述及證人之證詞足證，被告等五人不斷招募員工之目的確係其等作為推銷業務之方式，新進人員錄取後除上課數日外，即一再以能保住工作或勝任工作為由，誘使已錄用之新進人員，必須自己先購買公司產品，再負責帶領該新進人員，而以同一套說詞再游說該等新進人員購買；更以按件計酬所得較高或晉升主管須改為按件計酬等方式，誘使絕大多數原係為求得固定薪資而進入公司之新進人員，為能保有工作或能取得較高報酬，隨即同意改為按件計酬，並為自己或親人簽下每份數萬元以上之所謂『鍾愛一生』的『生前契約』產品；又因被告等所招募之對象，至多僅能自己或招來親人購買一、二份產品，因此大多數錄用之新進員工幾未領得薪資，最終領得之金額，僅係其個人或親人購買『生前契約』之退傭款而已，因之，亦無法繼續待於公司而離職，被告等則持續登報招募新的員工以取得源源不斷之客源，再持續以此種手段使該等新進被錄用人員簽訂購買『生前契約』；雖本件生前契約尚無法證明係虛假不實，但此種每份須數萬元以上之生前契約，由於所費金額不貲且實現之時間不確定又係在訂約者之身亡後（契約履行時間係在死亡時），故一般有經濟能力之人都不見得願意簽訂（購買），被告等竟利用招募員工以購買上開生前契約產品始能保住工作或勝任工作或晉升為由，誘使已錄用之人員，必須自己先購買公司產品，再負責帶領該新進人員以同一方式輕易達到銷售目的，但大都因應徵而購買該等產品之新進員工，最終只能自己或親人購買了產品，即無法再推銷出去，而無法再得到佣金致只好黯然離職，此種推銷公司商品之手段，甚為卑劣且不當，固至為灼然。」等語，如果無訛，被告等五人上述所為，似違反一般僱用員工之常情，渠等有無僱用員工之真意，若有僱用真意，何以須不間斷的無限制的徵才？另按保險公司之招攬保險，雖多由徵召來之業務員招攬並抽佣金，惟其保險契約係經財政部審核通過之定型契約，保險公司並必須依據保險法規定提列將來給付之責任準備金，各保險公司於僱用業務員亦必須於事前依法告知其權益、及僱用條件，且所僱用業務員招攬顧客之對象，為社會大眾，而非保險公司下一批應徵而來之員工，均與被告等五人所施用以銷售本件生前契約之型態方式不同；原判決第三十一頁所稱本件與保險業務人員之流動率很高之情形類似云云，所持之見解顯有可議。被告等五人如係知悉此種契約銷售不易，且應徵之新進員工，最終只能自己或親人購買了產品，即無法再推銷出去，而無法再得到佣金，致只好黯然離職，被告等五人有無藉此為三喜才等公司獲取銷售該生前契約訂約之不法利益，其行為與上揭詐欺罪之構成要件是否相符，非無再詳予探求之餘地。原判決就此未詳加勾稽，根究明白，遽謂被害人對契約內容已充分了解，基於雙方之合意而訂立契約，與詐欺得利罪之構成要件不該當云云，而為有利被告等之認定，顯有證據調查未盡及判決理由不備之違背法令。㈢原判決第二十一頁至第二十三頁所引述告訴人 劉書容 九十二年二月十四日、告訴人 趙錦玫 九十二年三月七日、告訴人 李佩珊 九十二年三月二十一日、告訴人 黃惠如 九十二年四月十八日，於上訴審時之指證，其等上開證詞已明確指稱被告等五人經營之公司，未事先得其同意，擅自將其薪資計算由底薪制改按件計酬等情。惟原判決理由第三十一頁竟謂：「本件告訴人、證人即三喜才公司部分前任員工，所以同意改以按件計酬之方式敘薪，雖係受三喜才公司幹部遊說後所致，然均係在其等考量、盤算相關條件之後，出於自由之意思所為之決定，要無有何遭人施用詐術始陷於錯誤之情。」云云，其引證說理前後矛盾，且與卷證不符，顯與證據法則有違。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年二月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月九日
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