裁判字號：臺灣 臺南 地方法院109年簡上字第25號民事判決
裁判日期：民國109年08月19日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣臺南地方法院民事判決109年度簡上字第25號上訴人 潘秀琴 訴訟代理人 郭永琳 被上訴人 李茂森 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國108年11月29日本院臺南簡易庭108年度南簡字第1167號第一審判決提起上訴，本院於民國109年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：分割前坐落臺南市○○區○○段0000地號土地原為被上訴人、訴外人 李天香 及第三人所共有，李天香以其所有權利範圍12分之1土地，於民國86年6月4日設定如附表所示之抵押權予上訴人（下稱系爭抵押權）。嗣上開土地經法院判決分割後，被上訴人單獨取得分割後新增同段1056-1地號土地（下稱系爭土地），並於88年9月29日辦理共有物判決分割登記完畢，惟系爭抵押權仍存續在系爭土地上，已妨害被上訴人所有權之行使。因系爭抵押權擔保之借款債權自清償日「86年9月2日」起算迄至「101年9月2日」止，請求權已15年間不行使而時效消滅，其利息及違約金請求依民法第146條規定，自無存在可言；縱認違約金非民法第146條所稱從權利，該違約金也只存在於上訴人與李天香間之債權請求權，與塗銷抵押權登記之物權請求權無涉。是上訴人於消滅時效完成後，5年內仍未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已因法定除斥期間經過而歸於消滅等語。
二、上訴人則以：系爭抵押權之設定契約書已明確約定債務清償日期為「86年9月2日」，違約金為「每百元1日1角」，而李天香與上訴人於86年6月4日所簽立抵押款借據切結書亦約定「債務人應於每月4日前將本金利息匯至指定銀行帳戶，若有遲延，願支付每日新臺幣1,000元整做為違約損害賠償金。」等語，足證上訴人與訴外人李天香有違約金之約定，該違約金自屬系爭抵押權擔保之範圍。又上開借款本金債權，縱認已因時效而消滅，然該借款所生之違約金債權，於被上人為時效抗辯前，應已獨立存在，不受本金債權時效消滅之影響，並有15年消滅時效之適用，是本件起訴時回溯15年之違約金債權，應未罹於時效，仍屬系爭抵押權擔保之範圍，被上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權等語置辯。
三、被上訴人起訴請求：上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠系爭土地因共有物分割判決（本院87年度訴字第335號）分
割自同段1056地號土地，並於88年9月29日以「判決共有物分割」為登記原因，登記於本件被上訴人名下（權利範圍：
全部）。
㈡李天香為上開1056地號土地共有人（權利範圍：12分之1），
於1056地號土地判決分割前「86年6月4日」，以該土地及其他同段土地為共同擔保設定債權額36萬元之抵押權與本件上訴人（抵押權內容詳如附表所示）。
五、本院得心證之理由㈠查分割前1056地號土地為本件被上訴人、訴外人李天香及第
三人所共有，被上訴人於87年間提起共有物分割訴訟，經本院以87年度訴字第335號判決分割確定（88年8月2日確定）後，即持上開確定判決申請共有物分割，並自1056地號土地分割出1056-1地號土地（即系爭土地）登記於被上訴人名下（權利範圍：全部）。惟訴外人李天香於上開訴訟前「86年6月4日」已就其分割前1056地號土地（權利範圍：12分之1）及其他同段土地共同擔保設定系爭抵押權與上訴人，系爭抵押權於上開判決確定時並未辦理塗銷，遂併同轉載至被上訴人分割取得之系爭土地等情，有上開判決、1056地號及系爭土地謄本、異動索引、抵押權設定契約書及抵押款借據切結書在卷可稽（本院卷第39至41、49至53、57至95頁），並經本院調取前揭判決、確定證明書原本核閱屬實（訴訟卷宗已逾15年而銷燬，僅留存判決及確定證明書原本），且為兩造所不爭執，此部分之事實，首堪認定。
㈡按請求權因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行
使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。考諸民法第880條之立法理由，係因抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序而特立此規定以為規範。故抵押權擔保之債權請求權如已因時效而消滅，抵押權人於消滅時效完成後5年除斥期間內仍未實施行抵押權，依民法第880條規定，該抵押權即應歸於消滅。查系爭抵押權存續期間屆滿日及擔保債權清償日期均為「86年9月2日」，則系爭抵押債權之請求權時效應自86年9月3日起算，以最長時效15年期間計算，於「101年9月2日」應已時效完成而消滅，抵押權人即上訴人於系爭抵押債權消滅時效完成後5年間，亦即於106年9月2日以前未實行抵押權，揆諸前揭法條規定及說明，系爭抵押權即應歸於消滅。是以，系爭抵押權因分割轉載至系爭土地上，惟迄今未塗銷，被上訴人為系爭土地之所有權人，該抵押權之登記已對所有權之行使已造成妨害，則其依民法第767條第1項中段「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去」之規定，訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，於法即無不合，應予准許。
㈢上訴人固以借款本金債權，縱認已因時效而消滅，然該借款
所生之違約金債權，於被上訴人為時效抗辯前，應已獨立存在，不受本金債權時效消滅之影響，並有15年消滅時效之適用，是本件起訴時回溯15年之違約金債權，應未罹於時效，仍屬系爭抵押權擔保之範圍等語為置辯。惟查，民法第880條「如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，其中「5年」規定係屬法定之「除斥期間」，並非請求權消滅時效，自無因時效中斷或不完成之問題，如抵押權人於「除斥期間」仍未實行抵押權，「除斥時間」一旦經過權利即告消滅，不因其他原因或理由而影響消滅之效力。基此，系爭抵押權擔保之債權因逾15年請求權時效而未主張，上訴人亦未於系爭抵押債權消滅時效完成後5年間，即於106年9月2日前實行抵押權，均如前述，則依上開規定及說明，系爭抵押權即因民法第880條規定之「除斥期間」經過而歸消滅，不因違約金債權是否罹於時效而影響抵押權消滅之結果；且縱認違約金非屬從權利，不因本金請求權消滅而仍得請求，然違約金乃本於借貸債權契約所生，基於債權相對性原則，上訴人主張之違約金債權，自應向債務人即李天香予以請求，尚不因此致被上訴人無法主張民法第880條抵押權消滅之物權規定。是上訴人以上開理由抗辯系爭抵押權不應塗銷，容有所誤，並無可採。
六、綜上所述，系爭抵押權已因除斥期間屆滿而消滅，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國109年8月19日
民事第六法庭審判長法官王淑惠
法官許育菱法官林勳煜上開正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國109年8月20日
書記官吳佩芬【附表】┌──────────────┬──┬─────┬──────┐│設定抵押權之土地│地目│面積（㎡）│原告權利範圍│├──────────────┼──┼─────┼──────┤│臺南市○○區○○段○○○○○○○號│建│96│1分之1│├──────────────┴──┴─────┴──────┤│抵押權設定內容：││收件年期、字號：86年歸地字第009566號││登記日期：86年6月4日││權利種類：抵押權││權利人：潘秀琴││債權額比例：全部││擔保債權總金額：360,000元││存續期間：86年6月3日至86年9月2日││清償日期：86年9月2日││利息（率）：依照中央銀行放款利率││遲延利息（率）：每百元日息1角││違約金：每百元日息1角││債務人及債務額比例：李天香││設定權利範圍：12分之1││證明書字號：86歸地字第002629號││設定義務人：李天香││共同擔保地號：松腳段740、998、1037、1056、1056-1、1184、1185│└──────────────────────────────┘