臺灣高等法院臺南分院101年度聲再字第146號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年聲再字第146號刑事裁定

裁判日期：民國101年12月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定101年度聲再字第146號聲請人即受判決人 黃德吉 上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院101年度上訴字第61號中華民國101年3月7日確定判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第5289號、第5923號、第5949號；100年度偵字第503號、第709號、第1527號、第1612號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：因重要證據漏未審酌，聲請再審。理由如下㈠按不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之有罪判決
，如就足生影響於判決之重要證據，漏未審酌，依刑事訴訟法第四百二十一條之規定，得為受刑人之利益聲請再審。聲請人因毒品案件經鈞院以101年度上訴字第61號判處罪刑確定，惟聲請人始終堅稱：證人 徐人傑 託其代調海洛因而相約先於雲林縣北港鎮河堤見面，見面後因徐人傑身無分文，聲請人即拒絕代調海洛因而離去，然原確定判決卻認定：聲請人已調得海洛因而攜往北港鎮河堤，雖因徐人傑身無分文而未交付，惟基於販賣營利意圖而購入毒品者，即構成販賣毒品既遂罪，被告既已調得海洛因，則構成販賣第一級毒品既遂罪。
㈡原確定判決認定前開犯罪事實所憑證據，係根據聲請人於民
國99年12月22日之偵查筆錄記載。惟此項證據方法之採用，有如下違背法令：①證人徐人傑於警訊、偵查、審判中均證稱：要請被告幫忙調海洛因而約在北港堤防，見面後伊沒有錢被告即拒絕調貨；被告自99年11月19日之警訊筆錄起則均堅稱：徐人傑打電話請其調貨，就約地點見面再講，徐人傑沒錢伊即離去。②詎被告99年12月22日偵查筆錄竟記載：我有調到海洛因，調到以後到北港堤防，徐人傑沒有錢，我就沒有給他。被告於審判中抗辯上開筆錄非出於自由意志，經第一審100年6月22日勘驗該次偵查庭之錄音錄影結果，全程根本與99年12月22日偵查筆錄記載不符，則勘驗結果既得知被告之真實陳述與99年12月22日偵查筆錄記載不符，何以原確定判決均違法採用該證據方法？③原確定判決所引用之通訊監察譯文，其上捺有聲請人即被告指紋及被告簽名，惟被告於警詢時被提示閱覽之譯文，係更早於98年4月5日晚間20時9分之前，由該更早部分的譯文內容可知，徐人傑要被告幫忙調海洛因，但被告並沒有調到。此更早部分對被告有利之譯文卻不見蹤跡，未納入審判程序，顯有應調查之證據未予調查之違背法令。且上開譯文上之簽名，與被告警、偵訊及審判筆錄上之簽名不同，被告否認簽名確認之證據方法得否採用，不無疑問。④綜上，被告99年12月22日之偵查筆錄，經勘驗結果既與事實不符，即不可採用，縱予採用亦屬被告自白，無其他補強證據，依法不得認定被告已經基於營利意圖而購入海洛因。
㈢原確定判決認定被告於98年4月6日凌晨2時29分許所犯販賣
第一級毒品既遂罪，有如下違背法令之處：①原判決認定被告基於營利意圖而購入海洛因，係依據與真實不符之被告99年12月12日偵查筆錄。②被告係幫徐人傑調貨，並無營利意圖，惟原確定判決認定被告有營利意圖並賺取價差，並非調查被告購入價格與出售價格，而係以「毒品物稀價昂，交易刑責極重，如非有獲利，正常人不可能干冒受重刑追訴之風險」之推論作認定，並非依憑證據。③毒品如尚未交付，即不可能發生實害，應認為尚未著手而無罪，否則也僅係未遂，原判決以「基於販賣營利意圖而購入毒品，即構成販賣毒品既遂罪」，將造成現行毒品危害防制條例第4條第6項之販賣毒品未遂罪、同條例第5條之意圖販賣而持有毒品罪根本不可能存在，顯與立法意旨不符，自屬違背法令。被告既尚未達著手之行為，應為無罪，縱認已經著手，則沒有交付即不可能發生實害，依法不能構成既遂罪。
㈣原確定判決認定被告於98年4月5日晚間20時9分許所犯販賣
第一級毒品既遂罪，有如下違背法令之處：①原判決認定被告基於營利意圖而購入海洛因，係依據與真實不符之被告99年12月12日偵查筆錄。②被告係幫徐人傑調貨，並無營利意圖，惟原確定判決認定被告有營利意圖並賺取價差，並非調查被告購入價格與出售價格，而係以「毒品物稀價昂，交易刑責極重，如非有獲利，正常人不可能干冒受重刑追訴之風險」之推論作認定，並非依憑證據。③原判決是依被告與證人徐人傑之電話監聽內容為主要證據，既然依監聽紀錄為證據，依法審查程序，是要把從證人徐人傑和被告的第一通通話紀錄到最後一通的通話紀錄，全部呈上法院作為審理要件，但被告99年11月19日北港分局的警員到嘉義看守所對被告所做筆錄，和第一通到第六通的電話通話紀錄都沒有呈上法院審理，平白消失沒審理，尤其以上六通通話紀錄有力證明被告之清白，聲請人依法具狀提起再審，懇請調查全部的通話紀錄，揭為重要證據漏未審酌，原確定判決認事用法，誠有諸多審判違背法令之情事，爰聲請裁定准予開始再審云云。
二、按經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，依刑事訴訟法第四百二十一條規定，固得為受判決人之利益聲請再審，但以不得上訴於第三審法院之案件為限。如為得上訴於第三審法院之案件，即不得以此理由聲請再審，否則，其聲請應屬不合法，而非無理由（最高法院74年度台抗字第521號判決意旨參照）。又再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，是聲請再審之對象應為確定之實體判決。而受理再審聲請之法院，應先審查再審之聲請是否具備合法條件，若其聲請再審之程序違背規定時，即應以其聲請不合法，依刑事訴訟法第四百三十三條規定裁定駁回之；必再審之聲請合法，始能進而審究其再審有無理由（最高法院90年度台抗字第385號判決意旨參照）。
三、查本件聲請人黃德吉係因犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品共2罪，於101年3月7日經本院以101年度上訴字第61號各判處有期徒刑15年6月、15年2月，定應執行為有期徒刑15年8月後，提起上訴，於101年5月24日經最高法院以101年度台上字第2587號駁回上訴確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而本件聲請人所犯販賣第一級毒品案件，既係得上訴於第三審法院之案件，從而聲請人主張原法院確定判決就足生影響於判決之重要證據（即如前揭聲請意旨所載）漏未審酌，以此為由聲請再審，即與刑事訴訟法第四百二十一條之規定不合，其聲請再審並不合法，而刑事訴訟法對於不合法定程式之再審聲請，並無應定期間先命其補正之規定，因之聲請人除得依法另行具狀聲請再審外，關於本件程式之欠缺要屬無從補正。綜上，本件聲請再審之程序違背規定，其聲請再審不合法，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十三條，裁定如主文。中華民國101年12月27日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官黃國永法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李佩珊中華民國101年12月27日