臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第1076號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1076號刑事判決

裁判日期：民國101年12月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1075號
第1076號上訴人即被告 蘇暐超 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院101年度訴字第799、1018號中華民國101年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署101年度營毒偵字第170號，追加起訴案號：同署101年度毒偵字第1830號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇暐超施用第一級毒品，處有期徒刑伍月；又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重為零點伍柒伍公克）沒收銷燬之，外包裝袋壹個沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重為零點伍柒伍公克）沒收銷燬之，外包裝袋壹個沒收。
事實
一、蘇暐超前於民國87年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月5日執行完畢並釋放，復於受前揭觀察、勒戒執行完畢並釋放後之5年內即90年間，再因施用毒品案件，經同院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，並經該院以90年度易字第1282號判決判處有期徒刑4月確定在案。又於94年間，曾因另犯強盜、施用毒品等案件，經同院分別以94年度訴字第34號、第313號判決各判處有期徒刑7年2月、10月、6月後，再經同院以96年度聲減字第3818號裁定部分減刑、並重定應執行刑為有期徒刑7年6月確定，入監執行至99年9月28日假釋付保護管束（於101年3月25日保護管束期滿假釋未經撤銷）。詎其不知悔改，猶未戒絕毒癮，㈠復於100年11月7日16時許，在臺南市○○區○○路○○○號住處，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以針筒（業經丟棄，未據扣案）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於翌日即100年11月8日至臺灣臺南地方法院檢察署接受檢察官應訊時，於檢察官尚未發覺其本次施用第一級毒品犯行前，即主動向檢察官自承其有前揭施用第一級毒品之犯行，並同意採尿送驗，結果果呈嗎啡陽性反應。㈡又於101年4月25日10時許，另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在臺南市○○區○○里○○路○○○號住處內，以針筒（業經丟棄，未據扣案）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年4月26日8時55分許，為警在臺南市○○區○○里○○○縣道嘉南大圳旁產業道路上，先查獲其身上持有海洛因1包（驗後淨重為0.575公克）後，以此合理懷疑其施用毒品，並經其同意後採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始知悉上情。
二、案經臺南縣警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及自動檢舉偵辦後追加起訴。
理由
甲、程序方面：本件下引卷附之供述證據，被告蘇暐超於本院行準備程序時，表示同意有證據能力（見本院卷第32頁正面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，迭據被告蘇暐超於原審及本院審理時均自白不諱，而被告於100年11月8日15時15分許、101年4月26日上午11時許，經其同意後所採集之尿液，經分別送往臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法EIA篩檢及氣相層析質譜儀GC／MS檢驗之結果，確均呈現嗎啡之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份、臺灣臺南地方法院檢察署採尿交辦單、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊各1紙（參見100年度他字第3792號偵查卷第22、15頁、及101年度營偵字第642號偵查卷第23、24頁）附卷可稽，並有疑似第一級毒品海洛因之白色粉末1包扣案可佐，且前揭物品經送高雄市立凱旋醫院鑑定後，確檢出第一級毒品海洛因無疑（驗後淨重為0.575公克），亦有該院101年6月5日高市凱醫驗字第19807號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（參見101年度營偵字第642號偵查卷第8頁），足認被告前揭任意性之自白核與事證相符，應堪予採信。又被告前於87年間，即曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月5日執行完畢並釋放，復於受前揭觀察、勒戒執行完畢並釋放後之5年內即90年間，再因施用毒品案件，經同院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，並經該院以90年度易字第1282號判處有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，是本案被告雖係於受上開觀察、勒戒執行完畢並釋放後之5年後，再犯本案2件毒品危害防制條例第10條第1項之罪，惟因前述5年內曾另再犯施用毒品罪名而經依法追訴處罰，是本案依法仍應予以追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。綜上，本件事證明確，被告前揭犯行均堪以認定。
二、論罪科刑：㈠核被告上開2次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項
之施用第一級毒品罪。又被告各次持有第一級毒品並進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
㈡本件被告係於檢警尚未能發覺其有犯罪事實一㈠部分之施用
第一級毒品犯行前，即於接受檢察官詢問製作筆錄時，主動自承其有該次施用第一級毒品之犯行等情，有被告於100年11月8日之偵訊筆錄1份在卷可憑（100年度他字第3792號偵查卷第12頁參見），是該次施用第一級毒品犯行部分，應係屬於犯罪未發覺前，即行自首，並接受裁判，爰就該部分依自首之規定減輕其刑。
㈢被告就犯罪事實一㈠部分之犯行，有供出毒品來源，且因此
而查獲正犯 康夏溢 ，並經警移送臺灣 嘉義 地方法院檢察署偵辦中，另就犯罪事實一㈡部分之犯行，雖有供出毒品來源，惟尚未因此而查獲正犯 段水木 等情，有台南市政府警察局白河分局101年11月11日南市警白偵字0000000000號函暨刑事案件移送書、同分局101年12月11日南市警白偵字第1013207921號函暨職務報告書各1份附卷可稽（詳本院卷第19-22、44-45頁）。是【被告就犯罪事實一㈠部分之犯行，自有毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕其刑適用，並遞減之】；另就犯罪事實一㈡部分之犯行，並無該條項規定之適用。則被告於本院審理中辯稱伊有分別供出毒品來源係康夏溢及段水木，2次犯行均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕其刑適用云云，前者部分可採，後者部分不可採。又被告就犯罪事實一㈠部分之犯行，於偵查中即已供稱毒品係向外號叫「師公」年約50歲家住太康村之男子購買（詳100年度他字第3792號偵查卷第12頁），核與上開白河分局101年11月11日南市警白偵字第1013171056號函暨刑事案件移送書所載資料相合；而就犯罪事實一㈡部分之犯行，係於警詢、偵查中供稱毒品係向綽號「 阿木 」（「水木仔」）男子購買（詳白河分局南市警白偵字第1011000389號偵查卷第2頁、101年度營偵字第642號偵查卷第19頁），是被告於原審供稱：100年11月7日施用毒品案之藥頭是 江世源 ，101年4月26日施用毒品案之藥頭是柳營太康庄之 康夏生 云云（詳原審第799號卷第18頁背面、第1018號卷第13頁背面），核與上開資料不符，被告應係記憶有誤，併此敘明。
㈣被告就犯罪事實一㈡部分之犯行，是否構成累犯？經查：
⑴按民國95年7月1日修正施行之刑法第78條第1項明定「假釋
中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。
」其修法理由在於依舊法規定運作結果，假釋中再犯罪，假釋期滿而未及起訴之案件，受限法條之規定，不能再撤銷假釋，似有鼓勵受刑人於假釋期滿前再犯罪之嫌，應有未妥，乃將撤銷之期限修正為「判決確定後6月以內」為之。另因判決確定在假釋期滿後者，於確定後6月以內撤銷之，則受刑人將長期處於是否撤銷之不確定狀態，蓋案件非可歸責於受刑人延滯，亦可能一再發回更審，致使訴訟程序遲遲未能終結，如未設一定期間限制假釋撤銷之行使，則受刑人形同未定期限之處於假釋得被撤銷之狀態，對於法律安定效果，實屬不當，亦對受刑人不公，乃增設假釋期滿逾3年未撤銷者，不得撤銷假釋之規定，以期公允。然依新法運作結果，由於裁判確定之遲速，即可能發生撤銷與未撤銷之不公平結果。（惟被告犯罪事實一㈠部分之犯行，可預見不致於101年3月25日保護管束期滿逾3年後始行確定而發生不得撤銷假釋之情事）⑵由卷內之資料既可得知，被告於假釋中之100年11月7日故意
更犯罪（即犯罪事實一㈠部分之犯行），並經檢察官詳實之偵查認為有犯罪之嫌疑而為追加起訴，且被告迭於原審及本院審理中均供認此部分犯行，是【本院即有合理之懷疑足以認定嗣後可為有期徒刑以上之宣告確定而撤銷假釋並執行殘刑】，申言之，上開犯罪事實於事實審訴訟程序中即已存在，並非於原審判決後始行發生之新事實或新證據而為原審於判決時所無法預見，而對撤銷假釋之事實及證據無從調查審認，至為灼然，則被告就犯罪事實一㈡部分之犯行，即不適用累犯之規定，此觀諸刑法第47條第1項、第78條第1項、第
79條第1項但書之規定自明。故如仍以案件審理之遲速決定撤銷假釋之標準，而影響累犯之認定，顯又生前揭修法理由所述弊端。是以為保障被告之權益，被告就犯罪事實一㈡部分之犯行不宜先為累犯之認定，否則此部分之判決將來勢必因遭提起非常上訴而撤銷。
⑶至於被告犯罪事實一㈠部分之犯行確定後，辦理撤銷假釋之權責機關即檢察官，應及時於一定期間內為之，併此敘明。
三、原審以被告施用第1級毒品犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：①被告犯罪事實一㈠之犯行，原審疏未查明，而未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有未洽。②被告犯罪事實一㈡之犯行並未構成累犯，已如前述，原審誤以累犯加重其刑，亦有未洽。被告上訴意旨稱原審疏未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，而指摘原判決不當，雖犯罪事實一㈠之部分有理由，犯罪事實一㈡之部分無理由，但原判決既有上開②之可議之處，原判決自屬無可維持，應由本院將原判決全部撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品案經法院送觀察、勒戒、強制戒治以及判處徒刑並執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足見其品行不佳，且仍不思戒絕毒癮，於假釋期間內及假釋完畢後，再2次施用毒品而觸犯本案，惟念及被告施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，及其犯後尚知坦承犯行，甚且供出毒品來源因而查獲毒品上游，態度良好，兼衡其自述為高職畢業，目前在家幫忙看顧雜貨店，離婚等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。又扣案之第一級毒品海洛因（驗後淨重為0.575公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。而盛裝前揭毒品之空外包裝袋1個（與前揭送驗之毒品尚未達黏結而不可析離之程度）則係被告所有供其施用第一級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。另被告用以犯本案2件施用第一級毒品罪所用之針筒，被告於原審審理時供述均已於施用完後丟棄，復無證據證明尚屬存在，為免將來執行困難，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國101年12月27日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國101年12月27日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。