臺灣高等法院109年度上訴字第227號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第227號刑事判決

裁判日期：民國109年04月30日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第227號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃裕晨上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1684號，中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第16755號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告黃裕晨係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪（想像競合犯販賣禁藥罪），判處有期徒刑7月，緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣（下同）10萬元，及接受8小時之法治教育課程，另就未扣案之犯罪所得241萬2400元諭知追徵、沒收；及就如原判決附表編號九、十所示物品及MAIL交貨明細光碟1片、筆記型電腦1台、含SIM卡門號0000000000之手機1支均諭知沒收。經核原判決認事用法、量刑及均無不當，應予維持，並引用第一審判決書之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨（略以）：被告前曾於民國100年間，因輸入與本件相同成分之禁藥，遭判刑有期徒刑6月確定，本件明知再犯，顯無悔改之意，原審雖以向國庫支付新台幣(下同）10萬元及接受法治教育8小時為緩刑之條件，惟被告犯罪所得高達241萬2,400元，尚未繳回，亦未列為緩刑之條件，是尚無證據證明被告有悔改而無再犯之虞，原審宣告緩刑，容有未洽等語。
三、惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
四、查原審經詳細調查，認被告係以一行為同時涉犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第1項之販賣禁藥罪，為想像競合犯，從一重之輸入禁藥罪處斷，犯行明確；量刑部分，審酌被告輸入禁藥並持以販賣，危害相關社會消費大眾之身體健康，且所輸入、販賣禁藥之數量屬大量，並影響主管機關對藥品之管理，所為應予非難，惟念其犯後終坦承犯行，犯後態尚佳，兼衡其專科畢業之智識程度，自稱家庭經濟小康之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、所輸入與販售禁藥之數量及所獲得之利益等一切情狀，因而量處有期徒刑7年。原審復參以被告前於100年間雖曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，惟於102年3月19日執行完畢後即未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可佐，而其因一時失慮，致罹刑章，惟犯罪後坦承犯行，且犯後態度良好，堪認確有悔意，信其經此偵審程式，應知所警惕，而無再犯之虞，因認上述宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法宣告緩刑2年，又為使被告從中深切記取教訓，及為強化其法治之觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，另命被告於緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付10萬元，及應接受法治教育8小時；末就宣告沒收或追徵部分，亦詳盡調查及闡明被告未扣案之犯罪所得241萬2,400元，依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又扣案如原判決附表編號九、十所示之禁藥、扣案之MAIL交貨明細光碟1片、筆記型電腦1台、含SIM卡門號0000000000手機1支，均係被告所有，亦均依法宣告沒收。本院以為，原審量刑並未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事，且就緩刑、宣告沒收或追徵部分亦均詳盡調查及闡明理由，足認原審緩刑及沒收之宣告均稱合法妥適。
五、檢察官上訴意旨雖以前詞指摘本件被告犯罪所得尚未繳回，亦未列為緩刑之條件，尚無證據證明被告有悔過無再犯之虞，應認原審宣告緩刑部分有未恰當之處。惟查被告於案件繫屬於本院後，先於本院準備程序中表示其已備妥等同犯罪所得之現金，願於本案宣判前先繳回國庫供檢察官日後查扣犯罪所得等語（參見本院卷第64頁）。嗣被告再具狀聲請，經本院訴訟輔導科開設專案帳戶，由被告繳付等同犯罪所得金額之匯票，由本院開立收據收訖等情，有被告109年3月16日刑事聲請狀、本院送存代理國庫－臺灣銀行公庫部臨時收據、本院贓證物款收據在卷可佐（參見本院卷第75至78-1頁）。足認被告經此偵、審程序後，已有所警惕，確有悔改之心，且被告既已將本案犯罪所得等值金額繳付國庫完畢，本院寧信被告亦能遵守原審基於比例原則，所宣告之被告於緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付10萬元，及應接受法治教育8小時等緩刑附加條件。是原審檢察官以前詞原審量刑過輕為由，提起上訴，尚無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官秦嘉瑋提起公訴，檢察官陳炎辰提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國109年4月30日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官郭豫珍法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國109年4月30日【附件】臺灣新北地方法院刑事判決
108年度審訴字第1684號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃裕晨選任辯護人溫伊勵律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第16755號），本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文黃裕晨輸入禁藥，處有期徒刑柒月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於檢察官指定之期間內，向公庫支付新臺幣拾萬元，及應接受捌小時之法治教育課程。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰肆拾壹萬貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表編號九、十所示之物品及MAIL交貨明細光碟壹片、筆記型電腦壹台、含SIM卡門號○○○○○○○○○○手機壹支均沒收。
事實
一、黃裕晨明知「VOODOO」、「SUPERRUSH」、「TTN」、「PUREGOLD」、「GOLDRUSH」、「EAGLE」、「BLUEBOY」、「SQUIRT」等藥品含有「Isopropylnitrite（亞硝酸酯類）」藥物成分，未經行政院衛生福利部核准不得輸入或販賣，竟意圖營利，基於輸入禁藥並予販賣之單一犯意，接續於附表編號一至十（關於進口數量欄編號一至九所示數量，均業經蒞庭檢察官更正如附表）所示進口日期前之某時，先透過電腦網路連線向英國網站以每瓶折合約新臺幣（下同）180元之價格，訂購上開含有「Isopropylnitrite」藥物成分而未經行政院衛生福利部核准之禁藥，並以空運報關之方式運送至我國財政部關務署臺北關，再以電腦網路連結至其自行架設之SUPERAROMAS網站（網址為WWW.SUPER-RUSH.NET），刊登販賣「VOODOO」、「SUPERRUSH」、「TTN」、「PUREGOLD」、「GOLDRUSH」、「EAGLE」、「BLUEBOY」、「SQUIRT」等禁藥之訊息，並以每瓶新臺幣（下同）400元至500元價格（平均售價約400元）出售予不特定之人，遂於每批進口數量之禁藥販賣完畢，再為下一批進口禁藥入關方式，接續附表編號一至八所示期間販賣如附表編號一至八所示數量之禁藥。嗣於附表編號九、十所示之進口時間，為財政部關務署臺北關察覺黃裕晨所報關之附表編號九、十之所示進口品項郵包有異，通知法務部調查局新北市調查處，法務部調查局新北市調查處遂於108年3月15日由持臺灣新北地院所核發之搜索票至新北市○○區○○路0段00號00樓之0及新北市○○區○○路000號00樓進行搜索，並扣得如附表編號九、十所示之禁藥、MAIL交貨明細光碟1片、筆記型電腦1台、含SIM卡門號0000000000手機1支、隨身碟2個、ASUS手機1支、分裝用塑膠瓶1批、塑膠瓶蓋1批及外接式硬碟1個等物。
二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告黃裕晨所犯，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，此有扣案如附表編號九、十所示之禁藥、MAIL交貨明細光碟1片、筆記型電腦1台、含SIM卡門號0000000000手機1支可資佐證，並有被告黃裕晨報關運送紀錄、帳號00000000000000帳戶交易明細、被告黃裕晨郵包統計表、統一速達股份有限公司客戶對帳單、法務部調查局鑑識報告、衛生福利部食品藥物管理署108年3月13日FDA藥字第1089007350號函、法務部調查局108年3月13日調科壹字第10823202550號鑑定書、被告黃裕晨電子郵件huang0000000000il.com畫面影本、SUPERAROMAS網站截圖、被告黃裕晨手機畫面截圖、財政部關務署臺北關108年3月4日北松郵移字第1080100342號、108年3月12日北松郵移字第1080100349號函暨扣押貨物收據及搜索筆錄、COMMERCIALINVOICE、快遞寄送單各1份，法務部調查局新北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份，法務部調查局新北市調查處扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場與扣案物照片共10張張附卷可佐，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
三、按藥事法第22條第1項第2款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第6條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而言；又同法第39條第1項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」因此，若輸入之藥品未依藥事法第39條規定，向中央衛生主管機關即行政院衛生福利部申請查驗登記，獲核准發給藥品許可證，即屬同法第22條第1項第2款所定之禁藥。查扣案如附表編號九所示之物品經送驗之結果，均檢出含有「Isopropylnitrite」成分，此有法務部調查局108年3月13日調科壹字第10823202550號鑑定書在卷可參（見偵查卷第66頁）；次查「Isopropylnitrite」屬亞硝酸酯類，若使用於人體，因具平滑肌鬆弛及血管擴張等作用倘使用於人體，則應以藥品列管，非經許可不得擅自輸入或販售，違反者，醫藥事法論處等語，有衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）108年3月13日FDA藥字第1089007350號函在卷可稽（見偵查卷第65頁）。故食藥署現均未核准含有前述成分及品名之藥品許可證，依我國現行法令規定，未經核准擅自輸入之藥品即為禁藥，是以，是被告所販售如附表所示之藥物確均屬未經核准輸入之禁藥。
四、是核被告所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第1項之販賣禁藥罪。按行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即得一接續犯論以包括之一罪，以免刑法過度之評價；又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段無從區隔者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院99年度台上字第4062號判決、107年度台上字第1066號判決意旨參照）。查被告自107年7月16日起起至108年3月15日查獲時止，接續輸入、販賣禁藥之行為，乃基於單一之犯意，於密接時、地反覆實施，而侵害同一法益，屬接續犯，應各論以包括之一罪。又被告輸入禁藥之目的係為出售牟利，是其輸入之初即具有販賣意圖，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，且具有行為局部之同一性，應僅認係一個犯罪行為。是被告係以法律概念之一行為觸犯輸入禁藥罪、販賣禁藥罪，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以輸入禁藥罪處斷。
五、爰審酌被告輸入禁藥並持以販賣，危害相關社會消費大眾之身體健康，且所輸入、販賣禁藥之數量屬大量，並影響主管機關對藥品之管理，所為應予非難，惟念其犯後終坦承犯行，犯後態尚佳，兼衡其專科畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果），自稱家庭經濟小康之生活狀況（見108年度他字第1951號卷第82頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、所輸入與販售禁藥之數量及所獲得之利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
六、末查，被告於100年間雖曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，惟於102年3月19日執行完畢後即未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其因一時失慮，致罹刑章，惟犯罪後坦承犯行，且犯後態度良好，堪認確有悔意，信其經此偵審程式，應知所警惕，而無再犯之虞，是本院認上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。又為使被告從中深切記取教訓，及為強化其法治之觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，命被告於緩刑期間，向公庫支付10萬元，及應接受法治教育8小時，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。
七、沒收部分：
（一）按刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，有總額原則與淨額原則之分。105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明五、（三）謂「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。」明白揭示採取總額原則（最高法院106年度台上字第770號判決意旨參照）。準此，被告本案販賣禁藥本身即係犯罪行為，販賣禁藥直接取得之全部買賣價金，即屬犯販賣禁藥罪所得之財物，自不必扣除成本。查被告供述本案所販售之禁藥，平均售價為400元（見本院準備程序筆錄第3頁），被告已販售如附表編號一至八合計6,031瓶禁藥，是本案被告之實際犯罪所得為241萬2,400元（計算式：400×6,031＝241萬2,400），且未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，至辯護意旨認應扣除成本每瓶180元，容有誤會，附此敘明。
（二）次按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。又按藥事法第79條第1項沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照）。查本案扣案如附表編號九、十所示之禁藥，雖非法令所規範禁止製造、運輸、販賣、持有、行使之違禁物，惟仍不失為被告所有，供本案犯罪所用之物，復尚未經主管機關先行依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬；又扣案之MAIL交貨明細光碟1片、筆記型電腦1台、含SIM卡門號0000000000手機1支，均係被告所有，供本案犯罪所用之物，均業據被告 陳明 在卷（見本院準備程序筆錄第3頁），爰均依刑法第38條第2項規定併予宣告沒收。至扣案之隨身碟2個、ASUS手機1支、分裝用塑膠瓶1批、塑膠瓶蓋1批及外接式硬碟1個，雖均係被告所有，惟與本案犯行無關，業經被告供述明確（見本院準備程序筆錄第3頁），且均非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第2款、第2項第4款、第8款、第93條第
1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官秦嘉瑋提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中華民國108年11月28日
刑事第二十四庭法官黃湘瑩上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官洪愷翎中華民國108年11月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
1千萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號進口日期進口品項進口數量販賣期間及販賣數量犯罪所得計算（新臺幣，以每瓶平均售價400元計算）一107年7月16日deodorisingrooms185瓶107年7月16日至107年9月12日期間/185瓶7萬4,000元（計算式：400×185＝7萬4,000）二107年9月13日deodorisingrooms1,110瓶107年9月13日至107年9月27日期間/1,110瓶44萬4,000元（計算式：400×1,110＝44萬4,000）三107年9月28日deodorisingrooms555瓶107年9月28日至107年9月30日期間/555瓶22萬2,000元（計算式：555×185＝22萬2,000）四107年10月1日deodorisingrooms555瓶107年10月1日至107年10月14日期間/555瓶22萬2,000元（計算式：555×185＝22萬2,000）五107年10月15日deodorisingrooms1,110瓶107年10月15日至107年11月11日期間/1,110瓶44萬4,000元（計算式：400×1,110＝44萬4,000）六107年11月12日deodorisingrooms1,036瓶107年11月12日至107年11月17日期間/1,036瓶41萬4,400元（計算式：400×1,036＝41萬4,400）七107年11月18日deodorisingrooms740瓶107年11月18日至107年12月5日期間/740瓶29萬6,000元（計算式：740×185＝29萬6,000）八107年12月6日deodorisingrooms740瓶107年12月6日至108年3月3日期間/740瓶29萬6,000元（計算式：740×185＝29萬6,000）合計：6,031瓶合計：241萬2,400元九108年3月4日deodorisingrooms（內含「VOODOO」、「SUPERRUSH」、「TTN」、「PUREGOLD」、「GOLDRUSH」、「EAGLE」、「BLUEBOY」、「SQUIRT」等商品）10ML:460瓶（4瓶送驗用罄，餘456瓶）108年3月15日扣案，尚未售出15ML:40瓶（1瓶送驗用罄，餘39瓶）25ML:460瓶（3瓶送驗用罄，餘457瓶）十108年3月12日deodorisingrooms（內含「VOODOO」、「SUPERRUSH」、「TTN」、「PUREGOLD」、「GOLDRUSH」、「EAGLE」、「BLUEBOY」、「SQUIRT」等商品）10ML:500瓶25ML:500瓶108年3月15日扣案，尚未售出