裁判字號：最高法院100年台上字第3669號刑事判決
裁判日期：民國100年07月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三六六九號上訴人台灣高等法院 台中 分院檢察署檢察官上訴人即被告李振玄被告林冠廷選任辯護人張淑琪律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年四月六日第二審判決（一００年度上訴字第一０四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二九三九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲分述如下：
一、李振玄有罪（原判決附表「下稱附表」編號一至八）部分：檢察官上訴意旨略以：本件附表編號七、八部分，李振玄證稱：賣給 蔡宗侑 （ 蔡宗銘 ）之毒品海洛因都是伊去林冠廷家拿給他們的，海洛因是我們一起去賣的云云，與蔡宗侑所述之情節相符，蔡宗侑亦認識李振玄、林冠廷二人，曾於民國九十八年八月間打電話給李振玄、林冠廷洽購海洛因等事實，復經法院另案判處罪刑確定，足認賣予蔡宗侑之海洛因來源顯屬同一，李振玄上開證述即非無據。 林冠廷復 自承：李振玄透過伊始拿得到海洛因等情，而蔡宗侑購得之海洛因與林冠廷本人販賣之海洛因包裝特徵亦一致，即新台幣（下同）五百元的有剪角、一千元的無剪角，且李振玄至少帶一大包、一小包海洛因前往交易，已逾一次施用毒品之數量，故林冠廷應知係為販賣他人之用。況李振玄既仰賴林冠廷供給毒品，蔡宗侑係與李振玄、林冠廷均熟識之藥腳，衡情李振玄應無私下扣留毒品販予蔡宗侑之理。是附表編號七、八部分，應係林冠廷提供毒品海洛因，由李振玄出面共同販賣予蔡宗侑二次，原審認此部分林冠廷並未參與，係李振玄單獨販賣毒品海洛因予蔡宗侑二次，自與經驗及論理法則有違；上訴人即被告李振玄上訴意旨略稱：㈠伊並無販賣毒品犯行，僅因不諳法律，受林冠廷指示而幫其跑腿，並未獲得任何利益或報酬，應非販賣毒品之共同正犯，而係幫助犯，自應依幫助犯規定減輕其刑。又附表編號六部分， 邱慶龍 證述前後不一，並不實在，伊未販賣或幫助販賣海洛因給邱慶龍。㈡林冠廷之0000000000、0000000000、0000000000號與 王正賢 之0000000000號行動電話，自九十八年七月一日至同年十月六日止之電話通聯紀錄及通訊監察譯文，得證明王正賢與林冠廷認識往來，且以電話直接聯絡林冠廷購買海洛因，請求調查上開電話之通聯紀錄。至王正賢為維護林冠廷始證稱：伊不認識林冠廷。伊購買毒品，電話聯絡及交付金額均係與李振玄接觸云云，自不足採。㈢林冠廷曾以其已遭判處販賣毒品罪刑確定，如再犯本件販賣毒品罪，必遭重判，而在偵查及審理中請託伊。然林冠廷對本件所有販賣毒品之購買人、交易金額、買賣時間等，均知情、決定及收受金錢，對伊一定會透過他才拿得到海洛因等情，亦表示無意見，足認林冠廷始為本件販賣毒品犯行之行為人各云云。
惟查，原判決依憑上訴人李振玄不利於己之部分供述，證人王正賢、邱慶龍、蔡宗侑之證詞，李振玄持用0000000000號行動電話通聯紀錄、林冠廷持用0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄、通訊監察譯文、原審九十九年度上訴字第四五六號林冠廷違反毒品危害防制條例卷宗、遠傳電信股份有限公司函，台灣高等法院被告（李振玄、林冠廷）全國前案紀錄表等證據，資以認定李振玄有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於李振玄所犯第一審附表一編號七、八所示二次共同販賣第一級毒品予蔡宗侑部分之科刑判決，改判論處李振玄犯如附表編號七、八所示販賣第一級毒品各罪刑（共二罪，均累犯）；另維持第一審關於論處李振玄犯附表編號一至六所示販賣第一級毒品各罪刑（共六罪，均累犯）部分之判決，駁回李振玄此部分在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於李振玄辯稱：伊有交付毒品海洛因給王正賢、蔡宗侑，但毒品均係林冠廷交給伊，伊只是負責跑腿，應僅成立幫助犯。伊並未販賣海洛因給邱慶龍云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴本件附表編號一至六販賣海洛因予王正賢、邱慶龍部分，已經李振玄於第一審坦承在卷，核與王正賢、邱慶龍等人證述相符，且有渠等電話之通聯紀錄佐證，自可採信。李振玄雖於原審翻異其供，辯稱：林冠廷將毒品交給伊，伊僅為林冠廷跑腿云云。然林冠廷自始即否認知情，而王正賢亦證稱：其不認識林冠廷，沒有接觸過，伊打電話購買毒品都是李振玄接的，毒品也是李振玄交付，錢也交給李振玄云云，可見李振玄所辯不足採。至李振玄與王正賢之電話通聯紀錄，已逾保存期限而無法調得，林冠廷於另案之通訊監察譯文，亦無有利李振玄之資料，自無從為有利李振玄之認定。⑵附表七、八販賣海洛因予蔡宗侑部分，李振玄於第一審坦承與蔡宗侑電話聯絡後，即向林冠廷拿取海洛因前往交易，並收取價金等情，與蔡宗侑證稱與李振玄聯絡交易毒品等情相符。雖蔡宗侑曾證稱：伊曾經聯絡林冠廷買海洛因，他們兩人一起來云云，然李振玄坦承其二度交付海洛因給蔡宗侑，並收取 價金云云 ，蔡宗侑亦表示沒有意見，對照電話通聯紀錄，李振玄與蔡宗侑通話前後，亦無蔡宗侑與林冠廷電話聯繫情形，且林冠廷自始即否認對李振玄販賣毒品知情，足證李振玄均係自己與蔡宗侑進行海洛因交易。雖林冠廷、李振玄曾另案共同販賣海洛因，為原審九十九年度上訴字第四五六號判處罪刑確定，惟二者犯罪情節不同，與本案亦係彼此獨立之犯行，自不得概括認均係共同正犯關係。又李振玄販賣予蔡宗侑之海洛因，雖不無可能係來自林冠廷所有，但仍有可能李振玄係以其先前向林冠廷拿取而剩餘之毒品而為販賣，自不能僅憑李振玄有瑕疵之證言，即認林冠廷明知而參與共同販賣毒品與蔡宗侑各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審審酌上開證據，認李振玄係單獨與王正賢、邱慶龍、蔡宗侑接洽販賣毒品海洛因，並交付毒品、收取價金，林冠廷並不知情，亦未參與，據此認定李振玄有本件之犯罪事實。對於李振玄之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。檢察官上訴意旨、李振玄上訴意旨㈠㈢所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡原判決理由亦說明林冠廷與王正賢之電話通聯紀錄，因逾保存期限，已無從調取，且林冠廷另案之通訊監察譯文，並無有利李振玄之資料等語，自無李振玄上訴意旨㈡所指之違誤。上訴人等上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決本旨已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認檢察官關於附表編號七、八部分及李振玄之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。
二、林冠廷無罪部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告林冠廷明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得無故販賣，竟意圖營利，與李振玄共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，約定由林冠廷負責提供海洛因，李振玄則負責交付海洛因給買受人並代為收取價金後，再交回予林冠廷，以換取免費之海洛因方式，而共同為如前揭李振玄所為之原判決事實欄一、㈡、1、2（即附表編號七、八）之販賣海洛因予蔡宗侑二次之犯行，因認被告林冠廷共同涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。經審理結果，認不能證明林冠廷犯罪，因而撤銷第一審關於論處林冠廷共同販賣第一級毒品罪刑（二罪，均累犯）部分之科刑判決，改判諭知林冠廷均無罪，已依卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令情形。檢察官除前開上訴意旨外略以原審認附表編號七、八部分林冠廷並未參與，而係李振玄單獨販賣毒品海洛因予蔡宗侑二次，因而諭知林冠廷此部分無罪，與經驗及論理法則有違等語。按取捨證據及證明力之判斷，乃事實審法院職權之行使，其對證據取捨及證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。查原判決已說明：林冠廷否認販賣毒品海洛因予蔡宗侑，而李振玄於第一審已坦承其與蔡宗侑電話聯繫後，二度交付海洛因並收取價款，雖於原審翻供，然綜合蔡宗侑之證述及電話通聯紀錄，足認蔡宗侑係直接打電話給李振玄約定毒品交易。縱李振玄販賣之毒品來源亦屬林冠廷所有，仍不無可能係李振玄先前向林冠廷拿取而剩餘之毒品而為販賣。除李振玄不一致之供述外，並無其他證據足以佐證林冠廷知情並參與販賣海洛因之犯行。原判決此部分所為論述，核與經驗、論理法則無違，要屬原審證據取捨及判斷職權之適法行使，並無上訴意旨所指之違背證據法則。原判決已說明此部分公訴人所舉之證據，不足以使法院形成林冠廷有販賣第一級毒品犯行之心證，因認林冠廷犯罪尚屬不能證明，而均為無罪之諭知，經核於法並無不合。檢察官上訴意旨置原判決所為明確論斷於不顧，對原審調查、取捨證據及證明力判斷之審判職權行使，任憑己見加以指摘，或就同一證據資料為相異之評價，難謂為適法之第三審上訴理由，應認檢察官對林冠廷無罪部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年七月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃一鑫
法官林勤純法官陳國文法官宋明中法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年七月十三日
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