裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國105年03月09日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第38號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告胡晉誠上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第17667號、104年度偵字第25386號、104年度毒偵字第4511號），嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文胡晉誠明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑叁月；又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品大麻壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點貳玖伍陸公克）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸個，合計驗餘淨重拾柒點捌貳伍陸公克）均沒收銷燬之，扣案甲基安非他命吸食器壹組、玻璃球伍個、磅秤壹台均沒收。上開持有第二級毒品罪及施用第二級毒品罪部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品大麻壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點貳玖伍陸公克）、第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸個，合計驗餘淨重拾柒點捌貳伍陸公克）均沒收銷燬之，扣案甲基安非他命吸食器壹組、玻璃球伍個、磅秤壹台均沒收。
事實
一、胡晉誠分別為下列行為：㈠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國104年6月17日下午4時許，在位於新北○○○區○○路○○○號之卡爾卡頌汽車旅館105室內，將所持有之甲基安非他命（無證據證明淨重已達10公克以上）置於玻璃球吸食器內，並擺放在屋內桌上，無償供 龔妍蓉 在場以點火燒烤後吸食煙霧之方式施用而轉讓之。
㈡基於持有第二級毒品大麻之犯意，於104年6月14日某時許
，在其位於新北市○○區○○街○○巷○弄○○○號之住所附近，收受真實姓名、年籍不詳成年男子交付之第二級毒品大麻1包（淨重0.2980公克），欲供己施用而持有之。
㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6月17
日下午7時許，在上址卡爾卡頌汽車旅館105室內，以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午8時50分許，為警獲報至上址旅館臨檢時【起訴書誤載為「經警持法院核發之搜索票」，業經公訴檢察官當庭更正】查獲胡晉誠等人，並得胡晉誠同意搜索後，當場扣得其持有之上開大麻
1包（淨重0.2980公克，驗餘淨重0.2956公克）、甲基安非他命6包（合計淨重17.9570公克，驗餘淨重17.8256公克）【起訴書誤載為「第二級毒品甲基安非他命7袋（驗餘淨重共19.7252公克）」，業經公訴檢察官當庭更正】、甲基安非他命吸食器1組【起訴書漏載，業經公訴檢察官當庭補正】、玻璃球5個、磅秤1台等物。嗣胡晉誠在有偵查犯罪職權之警察機關尚未發覺其施用第二級毒品犯行前，即主動向警員坦承施用第二級毒品甲基安非他命，自首而願接受裁判，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官暨主動簽分偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告胡晉誠前因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第374號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年
5月27日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以98年度毒偵字第1716、2225號為不起訴處分確定，然其復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年間，因再犯施用第二級毒品案件，經本院以99年度簡字第1887號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，揆諸前揭說明，被告本次犯行雖距上開觀察、勒戒執行完畢釋放時已逾5年，然其既已於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內再犯，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，即應依法追訴，是本件檢察官提起公訴，核屬適法，合先敘明。
二、本件被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，於本院準備程序進行中，被告已就被訴事實為有罪之陳述，並經本院告知簡式審判之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。是依刑事訴訟法第273條之2及同法第159條第2項之規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關證據能力之相關規定，併予說明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第59頁反面至第60頁、第63頁反面），核與證人龔妍蓉於警詢及偵查中之證述情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第17667號卷第7頁至第10頁、第46頁至第47頁），且被告為警對其採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司於
104年7月2日出具之濫用藥物檢驗報告（報告序號：板橋-4，尿液檢體編號：A0000000號）、勘察採證同意書、新北市政府警察局板橋分局偵查隊偵辦毒品案件被移送人姓名及代碼對照表（代碼編號：A0000000號）各1份在卷可稽（見同署104年度毒偵字第4511號卷第67頁、第20頁、第22頁）；此外，復有被告持有之黃綠色乾燥菸草碎塊1包、白色結晶6包、甲基安非他命吸食器1組、玻璃球5個、磅秤1台扣案可資佐證，並有搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案物照片12張附卷可憑（見同署104年度偵字第17667號卷第15頁、第17頁至第18頁、第19頁、第25頁至第30頁）；而前揭扣案之黃綠色乾燥菸草碎塊1包（淨重0.2980公克，取樣0.0024公克，驗餘淨重0.2956公克）經鑑驗結果，檢出第二級毒品大麻成分；扣案之白色結晶6包（合計淨重17.9570公克，取樣
0.1314公克，驗餘淨重17.8256公克）經鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104年8月3日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可參（見同署104年度毒偵字第4511號卷第74頁、第76頁），足徵被告前開自白均與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布施行，並自同年月4日起生效，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項規定並未更動轉讓偽藥罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣（下同）5,000萬元，是修正後新法並未較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
㈡次按甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項
第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；而104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第
8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308號判決意旨參照）。查甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）93年10月1日管檢字第0000000000號函釋足參，亦為本院審理毒品案件職務上所知悉之事項，而被告將其施用剩餘之甲基安非他命置於玻璃球吸食器內供證人龔妍蓉單次施用，數量非鉅，此經證人龔妍蓉於警詢、偵訊時證述在卷（見同署104年度偵字第17667號卷第9頁反面、第46頁反面），是本案尚無積極證據可證被告轉讓甲基安非他命予證人龔妍蓉之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上；且證人龔妍蓉為00年00月出生，自被告處受讓甲基安非他命時顯非未成年人，不符毒品危害防制條例第8條第6項及第9條加重其刑之規定，揆諸前揭判決意旨，本案應優先適用修正前藥事法之規定加以論處。
㈢又按毒品危害防制條例第8條、修正前藥事法第83條第1項
所稱之轉讓，應指基於讓與毒品、禁藥之意思，無償將所有之毒品、禁藥轉予他人取得所有權而言。是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之安非他命，同意或「任由他人施用」，均應成立轉讓罪（最高法院97年度台上字第5381號、100年度台上字第5431號判決意旨參照）。查本件被告於如事實欄一、㈠所示時地，同意證人龔妍蓉拿取在其支配管領範圍內之甲基安非他命施用，且未向證人龔妍蓉收取價金等情，已據被告供承在卷（見本院卷第60頁），復經證人龔妍蓉於偵查中結證屬實（見同署104年度偵字第17667號卷第46頁至第47頁），足見被告確有現實移轉上開甲基安非他命之占有予證人龔妍蓉，自屬轉讓行為無訛。是核被告如事實欄一、㈠所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；如事實欄
一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於事實欄一、㈢所示時、地施用前後持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。至被告於事實欄一、㈠所示時、地轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有第二級毒品甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，附此敘明（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。
㈣被告所犯上開轉讓禁藥、持有第二級毒品、施用第二級毒品
3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈤被告前因①施用第二級毒品案件，經本院以99年度簡字第18
87號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；②施用第二級毒品案件，經本院以99年度簡字第3847號判決判處有期徒刑4月確定；③竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以100年度簡字第277號判決判處有期徒刑3月確定；上開①至③所示之刑，復由臺灣臺南地方法院以100年度聲字第763號裁定定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）；復因④施用第二級毒品案件，經本院以99年度簡字第6339號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；⑤妨害公務、竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以100年度訴字第1367號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑
1年確定；⑥施用第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以99年度簡字第3261號判決判處有期徒刑6月確定；⑦竊盜案件，經本院以100年度簡字第2701號判決判處有期徒刑3月確定；前開④至⑦所示之刑，再由臺灣臺南地方法院以101年度聲字第557號裁定定應執行有期徒刑2年確定（下稱乙案）；上開甲、乙2案所示各罪接續執行，於101年8月24日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束（另接續執行拘役30日，於101年9月22日始出監），嗣於102年5月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥再按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人
員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第64號判例意旨參照）。查被告於104年6月17日下午11時37分許，在新北市政府警察局板橋分局偵查隊接受警方詢問，被告自行主動向警員坦承其於104年6月17日下午7時許，在上址旅館內，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次等情，此有新北市政府警察局板橋分局偵查隊所製作被告警詢筆錄附卷可參（見同署10
4年度偵字第17667號卷第5頁），則於警員詢問本件被告之際，尚無確切根據得為被告有施用第二級毒品之合理可疑，僅為單純主觀上懷疑，是被告於本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行未經發覺前，即主動向警員坦承犯行並接受裁判，核與自首之規定相符，自應依刑法第62條前段之規定，就其施用第二級毒品犯行部分減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品之前
科（詳上開前案紀錄表），應知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟未能戒除毒癮，再犯本案持有第二級毒品罪及施用第二級毒品罪，甚且轉讓禁藥甲基安非他命供龔妍蓉施用，危害他人健康，所為應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、所轉讓之甲基安非他命數量甚微，另其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品（即有期徒刑3月）及施用第二級毒品（即有期徒刑6月）部分均諭知易科罰金之折算標準，另就上揭2罪定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另被告所犯轉讓禁藥罪係最重本刑為7年以下有期徒刑之罪，非屬刑法第41條第1項所定得易科罰金之罪，併此說明。
㈧扣案之大麻1包（驗餘淨重0.2956公克）、甲基安非他命6
包（合計驗餘淨重17.8256公克），為本案查獲被告持有及施用剩餘之第二級毒品，業如前述，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告所犯相關罪刑項下，均諭知沒收銷燬之（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰皆不再為沒收銷燬之諭知），而盛裝上開第二級毒品大麻及甲基安非他命之包裝袋7個，因包覆毒品而內含微量第二級毒品大麻、甲基安非他命難以析離，亦無析離之實益與必要，應整體視之為毒品，爰連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬之。另扣案之甲基安非他命吸食器1組、玻璃球5個、磅秤1台，均係被告所有供本案施用毒品犯行所用之物，業據被告自承在卷（見本院卷第60頁），自均應依刑法第
38條第1項第2款之規定宣告沒收。至其餘扣案之第三級毒品愷他命1包、愷他命吸管1個、第三級毒品硝甲西泮4顆、第四級毒品甲基麻黃1袋、淡黃色液體1瓶等物，依卷內事證尚無從證明確與被告本案所為各次犯行具有任何之關連性，自難逕認係被告所有供本件犯罪所用或所得之物，爰不併予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官羅雪舫偵查起訴，由檢察官朱玓到庭執行公訴。
中華民國105年3月9日
刑事第十九庭法官莊哲誠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官但育緗中華民國105年3月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。