裁判字號：最高行政法院96年裁字第158號裁定
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：退除給與
最高行政法院裁定
96年度裁字第00158號抗告人甲○○上列抗告人與國防部參謀本部、中央信託局股份有限公司間因退除給與事件，對於中華民國95年4月26日臺北高等行政法院94年度訴字第1266號裁定關於相對人國防部參謀本部部分提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人原係陸軍通信兵少尉，於民國（下同）49年6月1日志願退役，核定服軍官役年資5年2個月，並依退伍當時給與標準核發退伍金新臺幣（下同）4,880元及曾服士官兵役年資補助金1,374元在案（嗣經相對人所屬人事參謀次長室以85年7月19日（85）易晨字第11984號簡行表更正軍官年資為5年4個月）。抗告人前以退伍金給付有雙重標準，違反平等原則，請求補發退除給與，經相對人所屬人事參謀次長室以83年6月22日（83） 吉嘉 字第5426號書函否准所請，抗告人不服，循序提起訴願、再訴願，經國防部以83年10月3日（83） 俊偉 字第7663號訴願決定書、行政院以84年3月30日台84訴字第11014號再訴願決定書、本院84年度判字第2759號判決及85年度判字第893號再審判決駁回確定在案。抗告人嗣以其士官年資為7年，於85年5月6日向相對人所屬人事參謀次長室申請補發退伍金，經相對人所屬人事參謀次長室以85年11月18日（85）易晨字第21717號書函駁回，上訴人不服，循序提起訴願、再訴願及行政訴訟，分別經國防部以86年4月18日（86） 鎔鉑 字第4708號訴願決定書、行政院以86年10月23日台86訴字第40743號再訴願決定書及本院87年度裁字第331號裁定駁回確定在案。抗告人復以同一理由並檢具其假退役當時填寫之陸海空軍假退除役軍官曾服士官（兵）役調查表，於93年7月7日請求相對人補發士官年資7年退伍金及保險金，經相對人以93年7月26日選道字第0930004292號書函駁回，上訴人不服提起訴願，經駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原裁定以：抗告人前以退伍金給付有雙重標準，違反平等原則，請求補發退除給與，經相對人所屬人事參謀次長室以83年6月22日（83）吉嘉字第5426號書函否准所請。抗告人不服，循序提起訴願、再訴願，經國防部以83年10月3日（83）俊偉字第7663號訴願決定書、行政院以84年3月30日台84訴字第11014號再訴願決定書、本院84年度判字第2759號判決及85年度判字第893號再審判決駁回確定在案。可知抗告人上開確定判決之訴訟標的，為請求相對人作成補發退伍金行政處分之公法上請求權。抗告人嗣以其士官年資為7年，於85年5月6日向相對人所屬人事參謀次長室申請補發退伍金，經相對人所屬人事參謀次長室以85年11月18日（85）易晨字第21717號書函駁回，抗告人不服，循序提起訴願、再訴願及行政訴訟，分別經國防部以86年4月18日（86）鎔鉑字第4708號訴願決定書、行政院以86年10月23日台86訴字第40743號再訴願決定書及本院87年度裁字第331號裁定駁回確定在案。抗告人復以同一理由並檢具其假退役當時填寫之陸海空軍假退除役軍官曾服士官（兵）役調查表，於93年7月7日請求相對人補發士官年資7年退伍金，經相對人以系爭書函駁回，抗告人不服，提起訴願，經駁回後，遂對於相對人提起課予義務訴訟，訴之聲明「⒈訴願決定關於退伍金部分及系爭書函均撤銷。⒉相對人應作成給付抗告人退伍金差額475,680元之行政處分。」依此，本件訴訟標的仍為抗告人請求相對人作成補發退伍金行政處分之公法上請求權。此部分抗告人之訴，其訴訟標的為本院84年度判字第2759號確定判決效力所及，抗告人提起本件課予義務訴訟，顯非合法，因而駁回抗告人之訴。
三、抗告意旨略謂：㈠本院84年度判字第2759號及85年度判字第893號判決之當事人為抗告人及國防部，而本件之當事人為抗告人及相對人，兩者當事人已有不同。又本次起訴之訴訟標的除有請求撤銷國防部參謀本部93年7月26日選道字第0930004292號行政處分及國防部94年2月23日94年決字第027號訴願決定中關於駁回補發退伍金差額部分之形成權外（請求撤銷之處分不同，所行使之形成權亦不相同），尚有請求命相對人作成准發給退伍金差額之請求權，且訴之目的及原因事實除針對迥異於前訴訟之行政處分及訴願決定本身之瑕疵外，並包括新修正之行政訴訟法賦予抗告人得請求行政法院為課予相對人作成依法應給付退伍處分之判決。從而，本件與本院84年度判字第2759號及85年度判字第893號判決並非同一事件，亦非該等確定判決之既判力所及，原審法院逕以起訴不合法裁定駁回抗告人之訴，實有未洽。㈡抗告人自37年7月1日入伍，至49年6月1日以少尉階退伍，然抗告人僅依退伍當時待遇，受領服軍官役年資5年4個月整之退伍金及曾服士官兵役年資補助金。則抗告人主張退伍金之計算應併計軍士官服役年資（前後共計11年11個月整）並請求以該年資按少尉階退伍之標準補發不足之退伍金差額時，相對人遽以罹於時效及為既判力所及等理由否准所請，自屬消極駁回抗告人申請之侵益行政處分無疑，詎原審法院卻以程序不受理之裁定駁回，自難謂妥適。㈢本件原處分引用53年6月1日施行之「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」第36條規定，以時效完成為由否准抗告人所請，惟該規定實已違背憲法第23條、第171條第1項、第172條及中央法規標準法第5條第2款、第6條、第11條之規定，且與法律優位及法律保留原則有間，自屬無效之行政命令。況抗告人早於49年6月1日退伍，原處分竟以抗告人退伍4年後頒布之行政命令溯及適用，其除違背法規不溯及既往原則，亦與信賴保護原則有間。原處分既有違法不當之處，原審法院卻昧此不論，逕行裁定不受理，自應予以廢棄。㈣本件係抗告人向相對人為特定請求，已有行政訴訟法第5條所稱「依法申請之案件」之性質，只因抗告人不諳法令未依法定格式提出而已；惟相對人卻將本件「依法申請」之行為定性為「陳情」事件，進而認定否准抗告人所請者非屬行政處分，其認定於法難謂無誤；原審法院未予糾正，自亦有不當。㈤按48年7月31日公布施行之「兵役法」第3條第2項、48年8月14日公布施行之「陸海空軍軍官服役條例」第22條及其施行細則23條可知，曾任士官之軍官於退伍時，其士官、軍官年資可合併計算。再按現行「陸海空軍軍官士官服役條例」第23條及其施行細則第19條關於退除給與年資之計算，均採軍士官年資合併計算之方式，亦足證退除給與採軍士官年資合併計算乃立法者一貫之立場，故相對人對抗告人未予合併計算，顯有差別待遇甚明等語。
四、本院查：㈠按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第107條第1項第10款所明定。又依行政訴訟法第4條第1項之規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。另行政機關所為單純事實之敍述或理由之說明，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願及行政訴訟（撤銷訴訟），本院44年判字第18號、62年裁字第41號亦著有判例。又行政訴訟法第5條規定：人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。是若無行政處分存在，即無循訴願及提起撤銷或課予義務訴訟之餘地。㈡本件抗告人前因補發士官退除給付事件，不服相對人所屬人事參謀次長室83年6月22日
（83）吉嘉字第5426號書函之處分，先後向國防部、行政院及本院提起訴願、再訴願及行政訴訟，業經本院判決駁回，此有國防部83年10月3日（83）俊偉字第7663號訴願決定書、行政院84年3月30日台84訴字第11014號決定書及本院84年11月7日84年度判字第2759號判決在卷可稽，全案業已確定。上訴人復對本院上開判決提起再審之訴，亦經本院以85年度判字第893號判決駁回。嗣抗告人復於86年間再次不服相對人所屬人事參謀次長室85年11月18日（86）易晨字第21717號書函之處分，提起訴願，遞經國防部及行政院予以駁回，抗告人不服提起行政訴訟，又經本院裁定抗告人之訴駁回，此亦有國防部86年4月18日（86）鎔鉑字第4708號訴願決定書、行政院86年10月23日台86訴字第40743號決定書及本院87年3月20日87年度裁字第331號裁定書附卷可憑。茲抗告人復於93年7月7日復檢送其假退役當時填寫之陸海空軍假退除役軍官曾服士官（兵）役調查表，以證明其確曾服士官役7年，陳情補發退伍金。惟此部分抗告人之請求業已判決確定，相對人乃以93年7月26日選道字第0930004292號書函回覆略謂：全案業經行政法院84年度判字第2759號判決及85年度判字第893號判決「原告之訴駁回」在案，爾後將依行政程序法第173條第2款規定，不予處理等語。經核前開覆函內容係重申已確定否准處分之事實及理由說明，並非就新事實另為處分，不生任何法律效果，非屬行政處分，訴願決定不予受理，自無不合。又抗告人前係以國防部為被告，經本院以84年度判字第275號判決駁回確定。本件抗告人係以相對人為被告，而國防部與國防部參謀本部係不同之人格主體，原判決以本件訴訟標的為本院84年度判字第275號確定判決效力所及，駁回抗告人之訴，固欠允當，惟其駁回抗告人之訴，結果並無不同，仍應予以維持。抗告論旨猶執前詞，求為廢棄原判決，為無理由，應予駁回。又抗告人所提撤銷之訴既經以不合法而予駁回，其所請求相對人作成行政處分之課以義務訴訟，自失所依據而應併予駁回。另本件既經程序駁回，抗告人所述實體事項已無庸審酌，併予敍明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年1月25日
第五庭審判長法官鍾耀光
法官姜仁脩法官王德麟法官黃清光法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國96年1月26日
書記官王史民