裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第369號民事判決
裁判日期：民國95年07月25日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第369號上訴人即被上訴人甲○○訴訟代理人 李永然 律師複代理人 黃斐旻 律師被上訴人即上訴人太平洋建設股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 楊金順 律師複代理人 陳佳雯 律師
游朝義 律師 吳孟勳 律師上列當事人間請求返還價金事件，兩造對於中華民國94年5月27日台灣台北地方法院93年度重訴字第1175號第一審判決，提起上訴，本院於95年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○（下稱上訴人）起訴主張：伊常年旅居國外，前於民國（下同）87年間因決定回台定居乃決意購置不動產以為居所。經多方尋訪，對於被上訴人即上訴人太平洋建設股份有限公司（下稱被上訴人）預定在台北市○○段○○段32之1等地號土地上興建之「太平洋凱旋花園別墅」而對外提出之廣告宣傳品上所繪製之建築標的物配置、建築物之大樓外觀、迴車道之規劃、公共設施及相關設備等圖示暨建材品質等說明之廣告宣傳文件，認為十分符合伊對住居環境高品質所要求之條件；加以素聞「太平洋建設股份有限公司」素重商譽，對於所興建出賣之建築物品質亦相當嚴謹。伊乃於87年5月18日與被上訴人簽訂「太平洋凱旋花園別墅A區房地預定買賣契約」（下稱系爭契約），約定買賣標的為「太平洋凱旋花園別墅A區編號第A2棟第4+5樓暨地下壹層編號26、27之車位」，房地買賣總價金為新台幣（下同）7,500萬元。嗣後，伊亦依約共給付2,450萬元之買賣價金。依系爭契約第1條約定「本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖是視同契約之一部分」，被上訴人自應依消費者保護法第11條第2項、第
22條及系爭契約第1條就廣告宣傳品所記載之內容附有履行義務。惟查：⒈89年年底，被上訴人通知伊應繳納尾款時，伊為瞭解建築物之施工狀況，乃先行至建築標的物現場探勘。詎建築物已完成部分之景觀，非但無簽約時所提供之廣告宣傳品上所標榜之「尊榮、氣派」外貌，甚至「迴車道」或一樓大廳之規劃亦全然不符廣告圖示所揭示之所謂之「禮賓迴車道」或挑高之一樓大廳。⒉被上訴人就伊所買受之建物，亦未依系爭契約第15條第2項及附件5「建材設備說明」之約定，完成相關設備。⒊惟雙方就上開對於此等未誠信履約之作為，伊實有受騙之感，然為期和平解決買賣爭議暨維以高額價金買受不動產之權益，伊遂就應給付價金乙事主張同時履行抗辯權，即要求被上訴人就未符合雙方買賣契約約定之瑕疵先為補正，詎被上訴人就伊本於買受人之地位要求出賣人補正瑕疵之善意卻未加理會。甚或因未為補正其瑕疵，而伊表達解除雙方之買賣契約時，卻以伊解約不合法而不願退回買賣價金，而93年3月間伊卻發現被上訴人竟已將系爭標的物出賣予第三人，並已完成所有權移轉登記致給付不能，伊乃於93年3月8日特委請律師以台北金南郵局第123號律師存證信函通知被上訴人，除於該函文中再次主張以函到之日為解除雙方所簽立之預定買賣契約之意思表示外，亦請求被上訴人公司於函到10日內返還伊已給付之2,450萬元之買賣價金，被上訴人亦於同年3月9日收受該函文，然被上訴人就上開款項返還乙事卻一再拖延，幾經協商，被上訴人雖遲至93年7月20日方退還其中950萬元，對於另外1,500萬元之款項卻以伊違約為由而主張沒收，實無理由。又因契約互負債務者，他方提出之對待給付若有瑕疵而不完全，既非依債務本旨為之者，在未補正前，自得拒絕自己之給付，故伊援引民法第264條而為同時履行抗辯，依法即不負遲延之責，被上訴人無片面解除契約之權。況伊對於被上訴人不理會伊要求其補正瑕疵、亦不出面協商解決等事，為避免損失擴大，遂於91年10月29日委請律師函知被上訴人，以其所為顯有重大瑕疵及不完全給付之違約情事，進而主張解除兩造間之系爭契約，並請被上訴人返還伊已給付之價金及加計之利息。詎被上訴人對於伊通知返還已給付價金之函文均未置乙詞，卻仍一再要求伊依約辦理貸款及所有權移轉登記乙事，嗣經伊質之被上訴人公司相關人員，竟告知因伊違約，故被上訴人已依法通知伊解除買賣契約，且依法沒收1,500萬元之款項以為違約金云云。然伊未曾收到被上訴人之解約通知函，加以被上訴人復不承認伊於91年10月間之解約通知函，則被上訴人再將系爭買賣標的物出賣移轉第三人，核其作為顯已構成給付不能之違約行為。退步言，縱伊91年10月之解約函不生解約之效力，因被上訴人已將買賣標的移轉第三人，已生給付不能，伊再於93年3月8日函解除系爭契約，伊既解除買賣契約，被上訴人即負有回復原狀之義務，自應將已受領之價金全部返還。然今因被上訴人已返還950萬元，故伊得依回復原狀及不當得利之法律關係請求被上訴人返還其餘之1,500萬元，暨自上開律師存證信函收受翌日起算10日之返還期間即93年3月20日起按年利率百分之五計算之利息；又依系爭契約第19條第1項：「本契約房地賣方保證絕無一物數賣…」、第12條第3項：「賣方違反第12條第2項及第19條第1項、2項規定者，買方得解除契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之20之違約金…」等約定，被上訴人對於伊要求其補正瑕疵之請求未加因應，且在未合法解除雙方買賣契約下又逕將系爭買賣標的物出賣移轉予第三人，致給付不能，對於被上訴人違約乙情，伊主張解除買賣契約並依上開系爭契約第20條第3項之約定，請求被上訴人給付1,500萬元之違約金等情，求為命被上訴人給付3000萬元及遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：兩造前於87年5月18日簽訂系爭契約，約定由上訴人向伊買受坐落於台北市○○段○○段32之1、32之3、32之4地號土地上編號第Ａ２棟第四及五樓之房屋暨地下壹層編號第26、27之車位（係取得應有部分產權分別共有共管），房地總價金為7,500萬元，而上訴人自同年5月19日起至89年6月20日止，共計給付2,450萬元之買賣價金與伊。
嗣上訴人復以越洋電話表示欲更換購買人姓名及更換他戶並來函詢問相關事宜，伊秉持客戶至上之服務原則，同意協助配合辦理並將換名及換戶之手續、所需授權文件及注意事項，翔實的以書面傳真予上訴人，孰料上訴人卻表示對國內未來政經景氣及投資環境預期感到悲觀而遲遲未能依約辦理相關銀行對保及產權移轉手續，為此，伊分別於90年7月27日寄發台北古亭郵局第1565號存證信函、91年11月15日寄發台北敦南郵局第140號存證信函促請上訴人依約履行。上訴人竟以：「…前開房地…顯有重大瑕疵及不完全給付之情事」等不實事由，委託律師於91年10月29日逕向伊表示解除契約，實令伊錯愕。伊為顧及上訴人恐將因伊一時之思慮未周而造成其須承受違約責任之不利益後果，故另於92年2月21日委託律師發函催告上訴人儘速辦理相關手續，詎料，上訴人仍置之不理，伊迫於無奈，嗣於92年10月27日以（92）太設建發字第0622號函解除系爭契約，並依兩造所簽訂之系爭契約第20條：「…沒收之金額以不超過房地總價百分之20為限」之規定，沒收上訴人前已繳納2,450萬元中之1,500萬元，同時退還上訴人950萬元。嗣上訴人始於93年3月8日再委請律師向伊發函主張同時履行抗辯權並據以解除契約，其後並就本件爭議事件向臺灣台北地方法院檢察署提起刑事詐欺告訴，經該署以90年度偵字第14884號不起訴處分，上訴人不服，聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署以91年度議字第88號處分書駁回再議，上訴人嗣聲請交付審判，亦經台灣台北地方法院刑事庭以91年度聲判字第33號裁定予以駁回在案。
另按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，民法第264條第1項定有明文。本件買賣係屬預售屋之買賣，依約上訴人本負有先為給付各期價款並同時配合辦理銀行貸款對保手續之義務，其後伊始負有移轉產權及交屋之義務，此觀諸系爭契約第24頁所列之付款辦法表其中第22期及第23期之產權移轉及交屋義務皆於上訴人辦理銀行貸款對保手續完成之後即知。是本件上訴人自己既有先為給付（即配合辦理銀行貸款對保手續）之義務，上訴人自不得行使同時履行抗辯權。又縱認上訴人有同時履行抗辯權可茲行使，然在其未行使此抗辯權以前，仍負有遲延責任，而伊於90年7月27日寄發台北古亭郵局第1565號存證信函催告上訴人依限辦理銀行貸款對保手續等事宜時起，上訴人即已陷於給付遲延，雖上訴人嗣以：「…前開房地…顯有重大瑕疵及不完全給付之情事。準此，本人自得依前開條文之規定解除契約…」等不實事由，委託律師於91年10月29日向伊表示解除契約，然觀其內容僅似主張系爭房地有如何之瑕疵及不完全給付，未為同時履行之抗辯，是上訴人已陷於給付遲延，故伊於92年10月27日為解除契約之表示後，已無許上訴人在契約消滅後復於93年3月8日主張同時履行抗辯並據以解除契約之餘地。而伊於解約後，依系爭契約第20條規定沒收「不超過房地總價百分之20」之違約金即1,500萬元，究有何過高之情事，上訴人並未舉證以實其說；況且，本件之違約責任乃係可歸責於上訴人之事由所致，非得由上訴人一方面任意違約，一方面又主張違約金過高，否則無異鼓勵契約當事人僅憑一己之喜好行事而無視契約之約定，更無異將上訴人不履行契約之不利益歸由伊分攤，不僅對伊難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。本件兩造於87年5月18日簽定系爭契約，買賣標的價金為7,500萬元，伊並依約於89年間通知上訴人履行銀行對保貸款及產權移轉手續，惟上訴人卻藉詞推託，拒不履行，時值房地市場低落，伊乃不得已解除雙方之系爭買賣合約，而依上揭規定沒收房地總價百分之20，即1,500萬元（計算式：本件房地總價75,000,000×20%＝15,000,000），並退還上訴人950萬元，於法並無不合。
嗣伊就系爭房地於92年10月28日以5,000萬元之價格售予第三人，跌價損失高達2,500萬元，伊依約僅向上訴人沒收1,500萬元之違約金，是伊所受之損害，遠超過兩造約定之違約金，故雙方契約約定之違約金並無過高或任何不公平之情事。況依據內政部85年2月16日頒行之「預售屋契約書範本」第22條第2款明定「…賣方得沒收房地總價款百分之20計算之金額…」，據此，本件兩造於系爭契約約定違約金之計算，尚與內政部頒行之預售屋契約書範本之條款相同，實無過高之情事。且伊所為解除契約之通知函，業於92年11月4日合法送達於上訴人收受，是上訴人辯稱未收受該通知函云云，顯係卸責之詞，蓋因依據兩造所簽訂之系爭房地預定買賣合約書第19條第5項已明定：「買賣雙方之通訊地址，均以本約所載為準，若有遷移變更應即時以書面通知對方，否則若因無法送達或拒收致使函件退回者，均以郵局第一次投遞日期為送達日期。」。本件上訴人於系爭契約所記載之地址為「2300TableRockCT.AreingtonTX76006,U.S.A」，是以，伊於92年10月27日所寄發之解約通知函，即依據系爭契約約定之上開地址為送達，而伊為求慎重起見，更於寄發後曾向台北郵件處理中心查詢送達之情形，該中心亦已函覆：「本件已於92年11月4日妥投收件人」。據此得知，上開之解約通知函，實已送達上訴人於美國之住所收受，已然發生解約效力，是上訴人違約經伊解除系爭契約並依約定沒收房地總價百分之二十即1,500萬元，上訴人請求返還該已繳而被沒收之1,500萬元，並請求伊給付違約金1,500萬元，合共3,000萬元暨遲延利息。於法無據云云，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，（上訴人回復原狀及依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還不當得利1,500萬元暨遲延利息；另以被上訴人違約依系爭契約第12條第3項約定請求被上訴人給付違約金1,500萬元），判命被上訴人給付750萬元本息之不當得利本息，而駁回其餘部分之請求，上訴人就其敗訴中返還不當得利部分及給付違約金500萬元部分不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原審判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人750萬元，及自93年3月20日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。並應給付上訴人違約金500萬元。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。（餘給付違約金1,000萬元部分，已告確定）；被上訴人就對造上訴部分之答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。；另被上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決對其不利部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⑴兩造於87年5月18日簽訂「太平洋凱旋花園別墅A區房地預定
買賣契約」，由上訴人向被上訴人購買坐落台北市○○段○○段32之1、32之3、32之4地號土地上之太平洋凱旋花園別墅A區編號第A2棟第4+5樓及地下壹層編號26、27之車位，買賣總價金為7,500萬元，上訴人自87年5月19日起至89年6月20日止，共給付買賣價金2,450萬元。
⑵上訴人於90年4月18日曾寄發90廣法字第0044號律師函予被上訴人，被上訴人已收受該函件。
⑶被上訴人曾於90年7月27日、91年11月15日先後寄發台北古
亭郵局1565號、台北敦南郵局第140號存證信函予上訴人，催請上訴人依約辦理付款、銀行對保及產權移轉手續，上訴人已收受該函件。
⑷上訴人於91年10月29日以系爭房地有重大瑕疵及不完全給付
之情事為由，寄發廣理法律事務所91廣法字第0148號函向被上訴人為解除契約之意思表示。
⑸被上訴人於92年2月21日寄發天誠法律事務所（92）律字第
9202211號函催請上訴人辦理付款、銀行對保及產權移轉等事宜手續。
⑹被上訴人於92年10月27日寄發（92）太設建發字第0622號函向上訴人為解除契約之意思表示。
⑺上訴人於93年7月20日向被上訴人具領如原審被證八所示支
票並將該票提示付款兌領完畢（前開支票係被上訴人簽發用以退還已收買賣價金中950萬元）。
⑻上訴人於93年3月8日寄發台北金南郵局第123號存證信函向
被上訴人為解除契約之意思表示，並請求被上訴人返還前所受領之價金。
以上事實，有太平洋凱旋花園別墅Ａ區房地預定買賣契約（見原審卷㈠第15-45頁）、90廣法字第0044號律師函（見原審卷㈠第164頁）、台北古亭郵局1565號（見原審卷㈠第112頁）、台北敦南郵局第140號存證信函（見原審卷㈠第121頁）、廣理法律事務所91廣法字第0148號函（見原審卷㈠第123頁）、天誠法律事務所（92）律字第9202211號函（見原審卷㈠第125頁）、（92）太設建發字第0622號函（見原審卷㈠第129頁）、收據（見原審卷㈠第133、166頁）、台北金南郵局第123號存證信函（見原審卷㈠第52頁）等件在卷可證。
㈡兩造爭執事項：上訴人主張系爭建物迴車道部分之設施有迴
車道過窄、無頂蓋，被上訴人應負物之瑕疵擔保及不完全給付之責，且被上訴人將系爭房地另出售他人，有給付不能情事，故其可解除系爭買賣契約，請求被上訴人返還前所受領之價金及依約給付違約金云云，則為被上訴人所否認，且以前揭詞情置辯，是本件應審酌之兩造爭執事項為：上訴人是否曾於被上訴人為解約之意思表示前，行使同時履行抗辯權；被上訴人就迴車道部分之設施是否應負物之瑕疵擔保及不完全給付之責及上訴人以此為由，解除系爭買賣契約有無理由；上訴人以被上訴人將系爭房地另出售他人並辦畢所有權移轉登記，有給付不能情事為由，解除兩造間之系爭買賣契約有無理由；如本件系爭契約業經上訴人（或被上訴人）合法解除，違約金1,500萬元是否過高等項，茲論述如下：
⒈有關系爭建物迴車道之設置有無瑕疵、不完全給付情事部分：
⑴上訴人主張系爭迴車道有過窄、無頂蓋、僅能以倒車方式駛
出該車道之瑕疵云云，為被上訴人所否認，經查，本件系爭車道之設置之長寬及頂蓋，悉與兩造立約之時經兩造肯認之一樓平面圖及廣告資料上之大樓平面圖集相符，此經原審調閱該院91年聲判字第33號聲請交付審判案卷第87頁、126頁核對屬實，而被上訴人此項設計，亦經主管機關依法查驗確與核准設計圖樣相符完畢並核發使用執照，可供車輛正常進出等情，亦經原審調閱台灣台北地方法院檢察署90年度偵字第14884號詐欺案卷第164、165、170頁核對，並有現場照片（見原審卷㈡第172至181頁）、一樓平面圖及大樓平面圖集（附原審法院91年聲判字第33號聲請交付審判案卷第87頁、本件外置之原證八第19頁）、使用執照（附原審卷㈡第171頁）可稽，是被上訴人興建之系爭建物之迴車道施工標準悉依兩造約定圖說及台北市政府工務局核准之工程圖樣與說明書為之，已依債之本旨給付一節，自足認定，上訴人主張系爭迴車道有過窄、無頂蓋、僅能以倒車方式駛出該車道之瑕疵云云，尚嫌乏據。
⑵上訴人另主張系爭迴車道上為透空之遮陽板，非以封頂鋼筋
方式為之，且屬殘障人士輪椅使用坡道與廣告內容不符，廣告顯有不實云云，惟查：
本件系爭建物之迴車道確有屋頂遮蔽一事，有卷附系爭建物
現場照片可證（見原審卷㈡第175-177頁），而本件系爭建物業經主管機關依法查驗確與核准設計圖樣相符完畢並核發使用執照，是被上訴人興建完成一樓門廳前之通道確具屋頂遮蔽一節，自足認定，此外，上訴人並未舉證證明系爭車道之上依約應以封頂鋼筋為遮蔽，上訴人主張系爭迴車道並無頂蓋之設計，無法以封頂鋼筋方式興建屋頂，被上訴人廣告竟繪有屋頂，廣告顯有不實云云，即無足取。
系爭建物迴車道之設置，依被上訴人於廣告中所稱者，乃系
爭建物大門門廳前設一可供汽車行駛進出之通道，住戶可利用此通道將汽車駛入門廳前停車，俾便乘客下車安全進入家門，是被上訴人如提供此一功能之通道，於約即無不合，至該通道是否僅供汽車通行之用，或兼具無障礙設施功能之坡道（即殘障人士輪椅使用坡道）等他項功能，兩造既未於契約中明文限制各項功能之設施應分別為之不得重疊，自無不可，上訴人就此之主張，自無可採。
⒉有關上訴人是否曾於被上訴人為解約之意思表示前，向被上訴人行使同時履行抗辯權部分：
上訴人主張被上訴人於92年10月27日寄發解除系爭契約函件前，伊已分別於90年4月18日、91年10月29日以律師函向被上訴人表示於被上訴人修補瑕疵及補正不完全給付前拒絕給付價款，行使同時履行抗辯權云云。惟查：⑴上開90年4月18日90廣法字第44號律師函就被上訴人究有何違反契約、與廣告不符之事，並未指明，且該函除限被上訴人於三日內出面洽商外，並未為行使同時履行抗辯權之表示；⑵91年10月29日91廣法字第148號律師函固指稱系爭建物有「禮賓迴車道」成為「供行動不便者使用之殘障坡道」、「一樓未挑空」之重大瑕疵，並以之為由解除契約，然並未以之與價金之給付行使同時履行抗辯權各節，有前揭函件附原審卷㈠第
123、124、164、165頁足憑，是上訴人此部分主張自無足採。
⒊系爭契約是否經上訴人以系爭建物有迴車道部分之設施有迴
車道過窄、無頂蓋之瑕疵、有不完全給付之情事為由，合法解除部分：
本件系爭建物之迴車道部分無上訴人所稱之瑕疵及不完全給付之事，已如前述（見㈡兩造爭執事項：⒈⑴⑵），而上訴人於91年10月29日廣理法律事務所91廣法字第0148號解除契約函件中雖稱系爭建物尚有「一樓未挑空」之重大瑕疵云云，惟查系爭建物依主管機關核准圖說興建並經臺北市政府工務局查驗核發使用執照，已如前述，且系爭建物一樓淨空，又原始設計圖Ａ２─２有戲水池，實際完工後亦有戲水池及弧形列柱，此經原審函調台灣台北地方法院檢察署90年偵字第14884號詐欺卷核對檢察官90年8月28日勘驗筆錄、現場勘查照片屬實（附於該90年度偵字第14884號詐欺案卷第166、166-1、170、170-1、173頁），是上訴人所稱系爭建物有一樓未挑空之重大瑕疵及不完全給付情事，與事實不符，從而，其於91年10月29日寄交廣理法律事務所91廣法字第0148號函予被上訴人，並以系爭建物有迴車道過窄、無頂蓋、一樓未挑空之重大瑕疵及不完全給付之情事為由解除系爭契約，自嫌乏據，於契約效力不生影響。
⒋有關系爭契約是否業經被上訴人以上訴人給付價款、辦理銀行貸款對保及產權移轉手續遲延為由合法解除部分：
⑴查系爭契約第7條第1項第3款約定：「一、付款方式見付款
辦法表。買方應按時繳款，若遲延繳交價金時依照第20條之規定辦理。……三、付款辦法表之產權移轉完成時應繳付之房地款（預定貸款）買方應以現金繳付。若買方欲委託賣方代辦貸款以資繳付時，則雙方得另之委辦貸款契約書，由雙方依約辦妥一切貸款手續事宜；……倘買方不貸款或違反自洽貸款約定書時，應依付款辦法表所約定期限繳清各期款，如有遲延，均應第20條第1項約定辦理。」（見原審卷㈠第19頁），而上訴人就付款辦法表之產權移轉完成時應繳付之房地款，於締約時即委託被上訴人代辦貸款以資繳付，且被上訴人於通知上訴人依約辦理貸款手續及產權移轉登記，未獲上訴人回應後，曾於90年7月27日、91年11月15日、92年2月21日先後寄發台北古亭郵局1565號、台北敦南郵局第140號存證信函、天誠法律事務所（92）律字第9202211號函予上訴人（見原審卷㈠第112、121、125頁），催請依約辦理銀行對保等手續，如違反委辦貸款契約書之約定，則應於通知之日起三日內，以現金繳付約定價款，及辦理產權移轉手續，惟上訴人自89年6月20日後即未再另行給付買賣價金，亦未曾於被上訴人解除系爭契約前，行使同時履行抗辯權，復於91年10月29日91廣法字第148號律師函向被上訴人為解約之意思表示，拒絕繼續依約履行等情，有委辦貸款契約書、上開函件附原審卷㈠第30頁、第31頁、第112至127頁可證，據此，上訴人就產權移轉完成時應繳付之房地款先則立約委託被上訴人代辦貸款以資繳付，嗣經被上訴人通知辦理相關手續時，未依約配合為之，經被上訴人迭次限期催告亦未依約辦理，復未於受催告後以現金支付價金餘款，是被上訴人辯稱上訴人有給付遲延情事云云，洵堪信實，故被上訴人以上訴人違約為由，於92年10月27日以（92）太設建發字第0622號函（見原審卷㈠第129頁）解除系爭契約，即無不合。
⑵按民法第95條第1項規定：「非對話而為意思表示者，其意
思表示以通知達到相對人時發生效力」，所謂達到，係僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力（最高法院54年台上字第952號判例參照）。本件上訴人主張伊並未收受92年10月27日寄發（92）太設建發字第0622號函，且伊於斯時不在美國云云，雖提出護照出入境之記載為證，惟查兩造所定系爭契約第19條第5項約定：「買賣雙方之通訊地址，均以本約所載為準，若有遷移變更應即時以書面通知對方，否則若因無法送達或拒收致使函件退回者，均以郵局第一次投遞日期為送達日期。」，則被上訴人依上訴人於系爭契約所載之地址「2300tableRockCT.ArlingtonTX76006,U.S.A」寄送解除契約之通知函，該函已於92年11月4日妥投上訴人（即收件人）（見原審卷㈠第187、188頁台北郵件處理中心覆函），揆諸前開說明，系爭契約自被上訴人解除契約之意思表示於92年11月4日送達上訴人指定之送達處所之時即告解除，上訴人主張伊於斯時不在美國一節，縱屬實情，亦無礙系爭契約之解除，上訴人就此之主張並無可採。
⑶本件系爭契約既經被上訴人於92年11月4日間合法解除，契
約自始歸於消滅，是上訴人自無從於93年3月8日再次解除，上訴人主張伊於93年3月8日寄發台北金南郵局第123號存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示，並請求被上訴人賠償其損害云云，亦非可取。
⒌上訴人另主張：被上訴人再將系爭買賣標的物出賣第三人，
構成給付不能之違約行為，伊自可解除買賣契約請求被上訴人返還價金及請求被上訴人給付1,500萬元違約金云云，惟查，兩造系爭契約已於92年11月4日經被上訴人解除，有如前述，而被上訴人係於92年12月10日將本件系爭房地出賣移轉所有權予訴外人乙○○，已在系爭契約解除之後，此有被上訴人提出之台北市松山地政事務所網路異動索引在卷可證（見本院卷㈠第194頁），且為上訴人所不爭執，被上訴人自無構成給付不能之違約可言，何況兩造系爭契約第19條第
1項係約定：「本契約房地賣方保證絕無一物數賣…訂約後如發覺該房地產權有上述糾紛致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍不解決時，買方得解除本契約，雙方並同意依第20條違約之處罰規定處理。」（見原審卷㈠第25頁、本院卷㈠第54頁），依此規定，則被上訴人縱有重行將系爭買賣標的物出賣第三人之事，被上訴人依約仍須先行限期催告被上訴人解決，如不解決，始得解除本契約並依第20條規定請求違約之賠償。本件上訴人始則拒繳價款，並於91年10月29日發函解除系爭契約，置被上訴人多次催告履約通知於不顧，俟於被上訴人解除系爭契約後，始於93年3月8日以台北金南郵局第123號存證信函解除系爭契約，自不合法，是上訴人前揭主張核無可採。
⒍有關違約金1,500萬元是否過高部分：
⑴依兩造所定系爭契約第20條第1項後段約定：「、、如買方
逾期繳款或未配合賣方辦理本約房屋、土地產權移轉、貸款抵押設定、交屋等手續達30日經賣方催告仍不繳付或不配合辦理時，視同違約，買方同意屆時賣方得解除本契約，並沒收已繳價款均充作違約金及損害賠償，買方不得請求退還，房地由賣方收回自行處分，但沒收之金額以不超過房地總價百分之20為限。」（見原審卷㈠第26頁、本院卷㈠第54頁正面）。而被上訴人於89年間通知上訴人履行銀行對保貸款及產權移轉手續未獲置理，其後並於90年7月27日、91年11月15日、92年2月21日先後催告上訴人依約履行，上訴人確有未依約辦理貸款及繳款之違約事實，則被上訴人依系爭契約第20條第1項之約定解除系爭契約，有如前述，則被上訴人將已繳價款充作違約金予以沒收，即屬有據。
⑵按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額。」民
法第252條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切權益為衡量之標準，而非僅以約定之違約金額若干為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號及51年台上字第19號判例參照）。本件兩造系爭契約既已合法解除，被上訴人依系爭契約第20條第1項後段約定沒收上訴人前所繳納之價金2,450萬元中之1,500萬元（即總價7,500萬元之百分之二十）充作違約金，合於系爭契約第20條第1項之約定，有其依據，惟本院審酌被上訴人於沒收上訴人之價金時，系爭房地幾已全部完工，上訴人並已繳交2,450萬元為一部之履行後方違約不再續繳價款，被上訴人前已收取部分價款受有利益及上訴人如能依約給付價款或辦理銀行貸款時被上訴人所能享受之一切利益各情，並衡諸房地產價格自79年、80年間之高峰期以後，其價格普遍疲軟，及85年間行政主管機關對預售房屋之違約金，認以不超過百分之20為適當（此有被上訴人所提之內政部所編印預售買賣契約書範本附原審卷㈠卷第147、148頁參照）及當事人所受損害，而被上訴人終止系爭契約之時，不動產投資興建業之同業利潤標準淨利率為百分之10（此有兩造不爭執其真正之同業利潤標準表附原審卷㈡第134頁可參）各情，認前開同業利潤標準之淨利率足認作上訴人若能如期履行債務時，被上訴人可得享受之利益之依據，是本件違約金以系爭房地總價額百分之10（即750萬元）為相當，是被上訴人將上訴人所繳價金中之1,500萬元充作違約金予以沒收，誠屬過高應酌減至750萬元為適當。
⑶至被上訴人另辯稱：系爭房地業轉售予乙○○，總價金
5,000萬元，被上訴人於系爭房地再行出售所受有2,500萬元之跌價損失云云。惟查違約金之約定，不因契約之解除而隨同消滅，且依民法第260條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在法院依民法第252條規定酌減違約金斟酌之列，縱被上訴人因系爭契約解除而受有損害，非不得依民法第260條規定請求賠償，是被上訴人以上揭轉售跌價價差計算其損失，主張其所沒收之1,500萬元違約金，並無過高云云，尚無足採。
五、綜上所述，上訴人解除系爭契約於法不合，其請求被上訴人回復原狀返還1,500萬元之價金及法定遲延利息，並給付1,500萬元之違約金，洵屬無據。又被上訴人以上訴人違約為由，解除系爭契約，並無不合，而系爭契約既經被上訴人解除，被上訴人依系爭契約第20條第1項後段約定沒收上訴人所繳付價金充作違約金，核屬有據。惟本院認被上訴人得沒收之違約金以750萬元為適當，是上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人應返還溢扣之750萬元部分，及自被上訴人解除系爭契約後之93年3月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法並無不合，應予准許，逾此部分之請求，為無理由。原審就上開應准許部分，判命被上訴人為給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當金額，為准免假執行之宣告，並就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，均無違誤，兩造各就其敗訴部分，分別提起上訴，並指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，要無理由，均應駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結：本件兩造上訴均無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年7月25日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官藍文祥法官張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年7月26日
書記官林麗觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。