裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3740號刑事判決
裁判日期：民國97年09月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3740號上訴人甲○○即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2070號，中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第3752號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）87年及88年間因施用毒品案件，二次經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月24日、89年1月4日執行完畢釋放出所，分別由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於87年11月27日以87年度偵字第24315號及89年1月3日以88年度毒偵緝字第3423號為不起訴處分確定；復於89年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年12月19日停止強制戒治出所，嗣於90年6月7日強制戒治期滿，並經臺灣板橋地方法院於89年12月30日以89年度訴字第2004號各判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定。再於90年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於90年8月8日以90年度易字第1408號判處有期徒刑八月，並經本院於90年10月17日以90年度上易字第3367號判處上訴駁回確定。又於同年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於91年8月30日以91年度訴字第41號判處有期徒刑一年確定，上開各案接續執行，於94年6月22日執行完畢（於本案構成累犯）。又於93年間因施用毒品案件，經本院於94年3月16日以94年度上訴字第1395號判處有期徒刑一年二月、十月，應執行有期徒刑一年十月確定。繼於95年間因施用毒品案件，經本院於95年11月7日以95年度上訴字第2668號判處有期徒刑一年十月，並經最高法院於96年1月4日以96年度台上字第45號判處上訴駁回確定。上開三罪嗣經裁定各減為有期徒刑七月、五月、十月確定，並於97年1月16日假釋出獄，假釋縮刑期滿日期為97年5月26日。
二、甲○○另各基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列所述之行為：
㈠、於97年3月18日晚上某時，在臺北縣三重市某朋友住處，以將海洛因、甲基安非他命一起用水稀釋，再以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命乙次。嗣其於97年3月19日14時42分許，至臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室定期接受採集尿液送檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈡、於97年3月23日晚上某時，在臺北縣三重市某朋友住處，以將海洛因、甲基安非他命一起用水稀釋，再以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命乙次。嗣其於97年3月24日14時26分許，至臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室定期接受採集尿液送檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈢、於97年4月6日某時，在臺北縣三重市某朋友住處，以將海洛因、甲基安非他命一起用水稀釋，再以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命乙次。嗣其於97年4月7日16時5分許，至臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室定期接受採集尿液送檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述濫用藥物尿液檢驗報告等），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於原審準備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○經合法傳喚雖未到庭，惟上開事實業據其於原審坦承，且查：
㈠、被告三次至臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室定期接受採集尿液經送檢驗結果，皆確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告三紙在卷可憑，足徵被告之任意性自白與事實相符。
㈡、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程式，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程式，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程式。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。被告甲○○前於87年及88年間因施用毒品案件，二次經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月24日、89年1月4日執行完畢釋放出所，分別由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於87年11月27日以87年度偵字第24315號及89年1月3日以88年度毒偵緝字第3423號為不起訴處分確定；復於89年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年12月19日停止強制戒治出所，嗣於90年6月7日強制戒治期滿，並經臺灣板橋地方法院於89年12月30日以89年度訴字第2004號各判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定。再於90年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於90年8月8日以90年度易字第1408號判處有期徒刑八月，並經本院於90年10月17日以90年度上易字第3367號判處上訴駁回確定。又於同年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於91年8月30日以91年度訴字第41號判處有期徒刑一年確定，上開各案接續執行，於94年6月22日執行完畢（於本案構成累犯）。又於93年間因施用毒品案件，經本院於94年3月16日以94年度上訴字第1395號判處有期徒刑一年二月、十月，應執行有期徒刑一年十月確定。繼於95年間因施用毒品案件，經本院於95年11月7日以95年度上訴字第2668號判處有期徒刑一年十月，並經最高法院於96年1月4日以96年度台上字第45號判處上訴駁回確定。上開三罪嗣經裁定各減為有期徒刑七月、五月、十月確定，並於97年1月16日假釋出獄，假釋縮刑期滿日期為97年5月26日，被告前案紀錄表在卷可憑。被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，於五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，雖裁定送強制戒治部分因修法而釋放，仍顯於五年內已然再犯施用毒品罪，本次被告再犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯第十條之罪」之情形，而應依法追訴。
㈢、綜上，本件事證明確，被告之施用第一級毒品及第二級毒品之犯行均堪以認定，應予依法論處。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告甲○○於事實欄所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告坦承係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起混合稀釋，再以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，衡情並無不值採信之處，復無其他證據足認被告係以不同方法分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，應認其係同時將海洛因及甲基安非他命混合稀釋，再以針筒注射施用，故被告事實欄之各次犯行，係以一行為同時施用第一級、第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴人認為被告之各次施用海洛因及甲基安非他命犯行間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。被告所犯上開三次同時施用第一級毒品罪及第二級毒品罪間，犯意各別，均顯係另行起意，應予分論併罰。末查，被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之三罪，為累犯，均應依法加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款之規定，審酌被告素行不佳，多次漠視法令之禁制，恣意濫用毒品，戕害己身，顯無悔改之意，惟於他人尚無明顯重大危害，及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就被告甲○○三次施用第一級毒品部分，分別量處有期徒刑拾月。並定應執行刑為有期徒刑壹年拾月。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以量刑過重等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加其刑後，在法定刑內科處其刑，並從輕定執行刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由，是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、上訴人即被告經合法傳喚無正當之理由不到庭且亦未在監執行有送達證書與97年9月9日在監在押查詢申請表在卷可稽，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國97年9月23日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國97年9月23日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。