裁判字號：臺灣高等法院97年上字第109號民事判決
裁判日期：民國97年09月23日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣高等法院民事判決97年度上字第109號上訴人丁○○訴訟代理人 王志哲 律師複代理人甲○○被上訴人丙○○○
乙○○上一人訴訟代理人 陳家驊 律師上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國96年12月17日臺灣士林地方法院95年度訴字第753號第一審判決提起上訴，本院於97年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人丙○○○與乙○○就坐落臺北市○○區○○段三小段第七五一、七五一之一地號土地所有權應有部分四分之一，及同段五五○建號，門牌號碼臺北市○○○路○○巷○號二樓建物所有權全部，於民國九十二年十月二十七日以臺北市松山地政事務所南港字第一二八六七○號登記最高限額新臺幣貳佰陸拾萬元之抵押權所擔保之債權超過新臺幣柒萬柒仟陸佰陸拾陸元部分不存在。
被上訴人乙○○應給付被上訴人丙○○○新臺幣柒拾叁萬肆仟叁佰捌拾陸元，及自民國九十五年十月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領之。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度臺上字第1240號判例要旨參照）。本件被上訴人固稱：上訴人主張對被上訴人丙○○○有162萬元抵押債權存在，於本件起訴時已經臺灣臺北地方法院以95年度北訴字第3號判決駁回在案，則上訴人於起訴時對丙○○○並無債權存在，自無確認利益云云。惟查，上訴人另案請求被上訴人丙○○○給付162萬元及遲延利息，業經本院95年度上字第732號、最高法院96年度臺上字第2297號判決上訴人勝訴確定（以下稱另案確定判決），是若被上訴人間本件抵押債權不存在，則被上訴人乙○○於強制執行程序所分配之金額，對被上訴人丙○○○核屬不當得利，上訴人自得代位債務人丙○○○請求乙○○返還丙○○○，再據其對丙○○○之執行名義為強制執行，故本件被上訴人間抵押債權之存否將影響上訴人對丙○○○債權得否實現，此種不安之狀態，上訴人得以本件確認判決將之除去，並非無即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、上訴人主張：伊自訴外人 徐淑華 處受讓對被上訴人丙○○○之債權計新臺幣（下同）642萬元，前以拍賣抵押物裁定為執行名義，對丙○○○所有坐落臺北市○○區○○段3小段第751、751-1號，權利範圍各1/4之土地，及其上同段550號，門牌號碼為臺北市○○○路○○巷○號2樓之房屋（以下稱系爭房地）為強制執行，經臺灣士林地方法院（以下稱士林地院）以93年度執字第15962號強制執行事件（以下稱15962號強制執行事件）予以拍定，並優先受償480萬元，伊對丙○○○尚有162萬元之本息債權未獲清償。被上訴人乙○○對系爭房地則於民國92年10月27日以臺北市松山地政事務所南港字第128670號登記最高限額260萬元之第二順位抵押權（以下稱系爭抵押權），並於前開執行事件中，以系爭抵押權優先受償本金807,216元及執行費6,458元，合計813,674元。惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，丙○○○得依不當得利請求乙○○返還系爭款項，其竟怠於行使權利，伊為丙○○○之債權人，自得代位行使其權利等情。求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及乙○○應給付丙○○○813,674元及法定遲延利息，並由伊代位受領之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人丙○○○與乙○○就系爭房地登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人乙○○應給付被上訴人丙○○○813,674元，及自追加訴狀繕本送達翌日即95年10月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領之。
三、被上訴人則以：丙○○○僅向 徐素華 借款450萬元，上訴人於士林地院15962號強制執行事件已受領480萬元，故上訴人對丙○○○已無債權；又丙○○○因經濟貧困陸續向乙○○借貸，復因其丈夫車禍就醫、其親人過世治喪及其子住院再向乙○○借款，先後借貸之金額早已超過260萬元，為此丙○○○設定系爭抵押權予乙○○，以為擔保，系爭抵押權擔保之債權並非虛假等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、查被上訴人丙○○○前以其所有系爭房地為上訴人設定最高限額480萬元之第一順位抵押權，嗣又為被上訴人乙○○設定第二順位之系爭抵押權，上訴人以拍賣抵押物裁定為執行名義聲請對系爭房地為強制執行，經士林地院以第15962號執行事件拍定，上訴人以其第一順位抵押權之最高限額480萬元受分配，被上訴人乙○○則以第二順位抵押權人受分配806,216元及執行費6,458元共813,674元。上訴人前訴請被上訴人丙○○○給付162萬元及法定遲延利息，經另案確定判決上訴人勝訴確定等事實，為兩造所不爭，復有土地及建物登記簿謄本、分配表等件附卷足稽，並經本院調閱前開強制執行事件、另案確定判決案卷核閱無誤，堪信為真實。
五、上訴人主張，系爭抵押權擔保之債權實不存在，被上訴人乙○○應將前開受償之金額返還被上訴人丙○○○等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人前訴請被上訴人丙○○○給付162萬元及法定遲延利
息，經另案確定判決扣除上訴人於第15962號強制執行事件分配受償之480萬元後，認被上訴人丙○○○尚應給付162萬元及法定遲延利息，而為上訴人勝訴之判決，有另案確定判決書可稽，被上訴人未舉證證明丙○○○已為清償，則其辯稱上訴人對丙○○○已無債權云云，自無可採。
㈡次按，抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張
該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。是本件被上訴人對其抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，自應負舉證之責。又依修正民法第474條第1項規定，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。並未改變消費借貸為要物契約之本質，而同法原第475條之規定，易使人誤會金錢或其他代替物之交付為消費借貸之生效要件，因而配合第474條第1項之修正，而予刪除，此觀該條之刪除理由自明。因此，民法上開條文修正後，消費借貸之貸與人，尚不因而免除其對消費借貸契約要物性之舉證責任。
㈢被上訴人雖抗辯：乙○○多次貸予丙○○○金錢，金額遠超
過260萬元等情，並提出支票4紙、 馬偕 醫院醫療費用單據、勝順機器有限公司（以下稱勝順公司）帳戶交易明細資料、和信禮儀有限公司（以下稱和信公司）收據3紙為證。惟查：
⒈被上訴人丙○○○於另案對上訴人之母提起刑事告訴之偵訊
筆錄陳稱：「我於92年10月間因向男子乙○○借款新台幣260萬元付我孩子之醫療費用…」等語（見原審卷第151-153頁）；而被上訴人乙○○則於原審陳稱：「…伊丈夫因車禍而就醫，因過世而急需之治喪費用，以及其子長期生病住院之費用等，被告丙○○○向被告求助…」等語（見原審卷第32頁），丙○○○復於士林地院93年自更㈠字第5號偽造文書案件作證時證稱：「（你後來是否有向乙○○借錢？）有。我向他借了240萬。」等情（見原審卷第155頁背面），另於原審95年12月18日庭訊時供稱：「…我先生86年死亡，我們是在我先生死亡前借的，我就跟乙○○借了300多萬…」等語，是被上訴人2人關於丙○○○借款之原因、總金額為何，前後供述多有不同，已難採信。
⒉上開支票之發票人分別為 楊燕華 、 廖國榮 （見本院卷第56-5
9頁），均非被上訴人丙○○○，自難證明係被上訴人間之消費借貸關係。被上訴人雖稱，丙○○○係以他人簽發之支票背書向乙○○調借現金云云。惟上訴人已主張，丙○○○該項背書屬委任取款背書，且被上訴人亦未舉證證明乙○○交付現金予被上訴人丙○○○之事實，自難認被上訴人間已具備消費借貸關係之要物性。
⒊被上訴人提出勝順公司活期存款存摺之帳戶交易明細資料（
見原審卷第104-109頁），充其量僅能證明帳戶所有人勝順公司之帳戶收支情形，不能為被上訴人丙○○○向乙○○借貸之證明。被上訴人固謂，係丙○○○向乙○○借貸後，繳納勝順公司向銀行貸款之本息云云。惟依該帳戶交易明細資料，僅能證明勝順公司繳納本息之事實，仍無從證明被上訴人乙○○交付金錢與丙○○○之事實。另馬偕醫院繳費證明僅證明訴外人即 楊陳煥 之醫療費用之繳納，亦不足證明該金額確為乙○○所繳納，作為借款交付之事實。
⒋所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權
人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約，依然有效。其債權額，則於結算時確定。被上訴人另提出和信公司收據3紙，主張乙○○於93年1月20日及同年8月1日代墊丙○○○婆婆楊陳煥、配偶 楊水木 之喪葬費77,666元，以借予丙○○○之事實，為上訴人所不爭。上訴人雖主張，被上訴人自承該項借款未約定清償期，自不在系爭抵押權擔保之範圍云云。然查系爭抵押權存續期間自92年10月24日至97年10月23日，有松山地政事務所函附系爭抵押權之登記申請書附卷可憑。是該項借款債權係發生於系爭抵押權存續期間，而系爭房地既經上訴人聲請強制執行而查封拍賣，被上訴人乙○○復於該執行事件行使抵押權參與分配，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，被上訴人丙○○○得請求抵押權人之乙○○結算實際發生之債權額即前述77,666元，則該債權即為系爭抵押權存續期間所擔保之債權。
六、綜上所述，被上訴人間就系爭房地所設定之系爭抵押權所擔保之債權超過前開77,666元部分不存在，則被上訴人乙○○以第二順位抵押權人之地位，於第15962號強制執行事件受分配本金806,216元，其中728,550元（806,216-77,666）及該部分執行費5,836元（6,458-622）共734,386元，自屬不當得利，被上訴人丙○○○復怠於行使返還不當得利之權利，從而，上訴人請求確認被上訴人丙○○○與被上訴人乙○○就系爭房地登記之系爭抵押權所擔保之債權超過77,666元部分不存在，及代位被上訴人丙○○○請求乙○○給付丙○○○734,386元及自95年10月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領，洵屬有據，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年9月23日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官徐福晉法官詹文馨正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中華民國97年9月24日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。