裁判字號：臺灣雲林地方法院108年簡上字第39號刑事判決
裁判日期：民國108年11月28日
裁判案由：妨害風化
臺灣雲林地方法院刑事判決108年度簡上字第37號
108年度簡上字第39號上訴人即被告 吳傳進 指定辯護人本院公設辯護人 許俊雄 上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服本院斗六簡易庭民國108年3月13日107年度六簡字第462號、第488號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度偵字第3816號、第6807號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於甲○○犯公然猥褻罪所處罪刑及所定應執行刑均撤銷。
甲○○犯公然猥褻罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
第二項之罪與上訴駁回部分（竊盜罪），應執行拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國107年4月23日晚間8時許，攀爬圍牆進入乙○○位於雲林縣○○鎮○○街○○巷○號5樓之住處（所涉侵入住宅部分，業據乙○○撤回告訴，經檢察官另為不起訴處分），在上址分租套房間走廊通道之公眾得出入場所，意圖供人觀覽，公然朝在場之乙○○方向裸露其生殖器，並以手套弄做出自慰之動作，而為猥褻之行為。經乙○○發現後報警處理，警方到達後發現甲○○在場，對其進行盤查，甲○○於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺上開犯行前，主動自口袋掏出1團衛生紙，稱擦自己生殖器所用，自首而接受裁判。
二、甲○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於107年
7月10日凌晨1時19分許，在雲林縣○○鎮○○里○○000號前，徒手竊取 林坤志 所有之價值新臺幣（下同）1,000元農具拖車1臺，得手後離去。 嗣林坤志 發現遭竊，報警調閱監視錄影畫面循線查獲上情。
三、案經乙○○訴由雲林縣警察局斗南分局、西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本判決所引用上訴人即被告（下稱被告）甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審理時表示同意作為證據（簡上第37號卷第61頁、第62頁、第151頁至第
153頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及審判中坦承不諱（警704號卷第3頁、第4頁、警706號卷第4頁、第5頁、偵第6807號卷第13頁正反面、偵第3816號卷第14頁正反面），並經證人即告訴人乙○○、證人即被害人林坤志、證人 謝珩 研於警詢或偵查中證述明確（警704號卷第5頁正反面、警706號卷第4頁至第7頁、偵第3816號卷第14頁正反面），且犯罪事實一部分另有現場照片8張、監視器畫面翻拍照片3張，犯罪事實二部分則有監視器畫面翻拍照片6張在卷可稽（警704號卷第6頁至第8頁、警706號卷第9頁至第14頁），是被告之自白有相當證據為佐，可信為真實。被告犯行均堪以認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑㈠被告行為後，刑法第320條第1項竊盜罪之規定業於108年
5月10日修正，並於000年0月00日生效。其法定刑罰金部分，修正前規定為銀元500元以下罰金，經依刑法施行法第
1條之1第2項之規定提高30倍後，為1萬5,000元以下罰金，修正後規定則提高為50萬元以下罰金，經比較新舊法後，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法即修正前刑法第320條第1項之規定。
㈡核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第234條第1項公然猥
褻罪，就犯罪事實二所為，係犯修正前刑法第320條第1項竊盜罪。
㈢被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。㈣被告前因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以103年度嘉簡字
第1011號判決，判處有期徒刑6月確定，於104年5月29日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（簡上第37號卷第133頁至第146頁），其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯。司法院大法官釋字第775號解釋意旨係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自應依刑法第47條第
1項規定均加重其刑。㈤就犯罪事實一部分，員警據報到場時發現被告對其盤查時，
被告主動掏出衛生紙並表明為擦拭其生殖器之用，且員警表示係被告自承衛生紙係用來擦拭生殖器，才懷疑被告為涉案人等節，有雲林縣警察局斗南分局108年5月23日函暨所附員警職務報告1份、本院公務電話紀錄1紙在卷可參（簡上第39號卷第73頁、第75頁、第81頁）。足認被告在未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，有主動坦承之意，應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並先加後減之。
㈥本案經本院送請彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院鑑
定被告為本案行為時辨識行為違法或依其辨識而行為能力是否已達不能或顯著降低，結果略為：個案（即被告）之智能測試表示個案總智商落於非常低的範圍，且缺乏一般事實性知識，理解及判斷所處社會環境之能力不佳，可能因此難以在特定情境中選擇最有效的方法來處理特定問題，難理解大部分的社會規範標準，亦無法遵守，但是個案的衝動控制能力未落入缺損範圍，亦否認於犯案時有精神症狀干擾。個案在犯罪過程中，是因為自己缺錢使用或是因自己性慾增加，是有其目的性。從個案在犯罪過程中的行為或思考邏輯觀察，個案並未喪失理解或判斷能力，且個案在犯罪行為當下也知道行為是在偷竊，個案也知道雖性慾起來但是不能對別人有不當行為（會犯法），並無客觀證據顯示個案在當時行為時有受精神症狀（如幻聽、妄想）影響，故個案仍有相當的刑事責任能力及控制能力，並非因精神障礙或其他心智缺陷導致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，也非因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低的情形，有該院108年9月20日精神鑑定報告書1份存卷為憑（簡上第37號卷第119頁至第
127頁）。本院考量被告於案發後歷經警詢、偵訊、審判，均能理解並應答，知悉其所為之竊盜、公然猥褻犯行具有不法性，足認其為本案時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著減低之情形，是應無刑法第19條第1、2項不罰或減輕其刑規定之適用。
三、上訴駁回部分原審判決就犯罪事實二部分，以被告犯行事證明確，適用（修正前）刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告前已有數次竊盜前科犯行，再為本案竊盜行為，造成他人財產之損害，顯然欠缺對他人財產權尊重之觀念，及衡以被告犯後坦承犯行，態度尚佳，暨考量被告所竊財物之價值，及被告自陳教育程度為高職畢業，且依被告個人戶籍資料顯示其未婚無子女等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準。另就被告所竊得嗣後棄置之未扣案農具拖車，認該利益已歸屬於被告，而被害人表示其物價值為1,000元，故宣告沒收、追徵未扣案之犯罪所得即財產價值1,000元。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬適當。至原審雖未及就前述刑法第320條第1項修法進行新舊法比較，但適用舊法之結論並無不同；以及原審漏未敘明本案2罪應分論併罰，惟於判決本旨無影響，爰予補充說明如前。是以，被告上訴指摘原審量刑過重，並不可採。此部分上訴並無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分㈠原審判決認犯罪事實一部分事證明確，予以論罪科刑，固非
無見。惟被告符合自首之要件，業見前述，原審漏未審酌，自有未合。應由本院將原判決此部分撤銷，自為判決。且原判決將之與前開上訴駁回部分所定之應執行刑亦失所附麗，亦應併予撤銷。
㈡爰審酌被告在告訴人乙○○住處走廊通道之公眾得出入場所
，公然朝告訴人乙○○方向裸露其生殖器，並以手套弄做出自慰動作，以此滿足自己慾望，其行為實屬非當，應予非難。另衡及被告犯後坦承犯行，參以其自陳高中畢業之智識，先前曾從事送牛奶、鐵工等工作，及前開鑑定之身心狀況等一切情狀（簡上第37號卷第159頁、第160頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告雖以原審量刑過重為由提起上訴，惟本院參酌上情後，認仍應量處與原審相同之刑度，故被告上訴亦無理由。
㈢本院審酌被告如主文第2項撤銷改判部分與前開上訴駁回之
罪，罪數為2罪，罪名相異，犯罪時間相距約3月餘等節，定其應執行如主文第4項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第234條第1項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本件經檢察官顏郁山、沈郁智聲請以簡易判決處刑；檢察官郭智安、李松諺到庭執行職務。
中華民國108年11月28日
刑事第二庭審判長法官王紹銘
法官簡鈺昕法官黃麗竹以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官黃巧吟中華民國108年11月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第234條意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科
1萬元以下罰金。