裁判字號：臺灣臺南地方法院106年勞簡上字第11號民事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：給付退休金等
臺灣臺南地方法院民事判決106年度勞簡上字第11號上訴人興南汽車客運股份有限公司法定代理人 辛忠道 訴訟代理人 吳佳龍 律師
林仲豪 律師 戴勝利 律師被上訴人 李秋金 上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國106年4月19日本院臺南簡易庭第一審判決（105年度南勞簡字第36號），提起上訴，本院於106年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣貳拾伍萬陸仟零貳拾壹元，及自民國一百零五年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人自民國89年12月1日至105年1月21日，受雇於上訴
人公司，擔任校車司機，未選擇適用勞退新制，工作年資15年1月21天，上訴人自98年9月4日起提繳新制退休金，應視為該日起始適用勞工退休金新制，而被上訴人係00年00月00日生，離職時已年滿60歲。兩造之勞動契約（下稱系爭勞動契約）為不定期契約，縱因寒、暑假期間工作減少，但兩造間勞動契約仍持續、不斷地換約，自屬繼續性勞動契約。被上訴人於離職時已向主管表明欲自請退休，勞資爭議調解時，亦有以請求退休金為訴求，已表示自請退休之意，且為上訴人所明知，上訴人應以104年5、6、9、10、11、12月之工資，計算平均工資為16,524元，而給付被上訴人舊制工作年資退休金264,384元。
㈡上訴人遲至98年9月4日才將被上訴人辦理加入以上訴人為投
保單位之全民健保與勞保，在此之前被上訴人均自費以投保單位為台南市汽車駕駛員職業工會辦理勞保、全民健保，依全民健康保險法（下稱全民健保法）及勞工保險條例（下稱勞保條例）規定，上訴人應退還89年12月1日起至98年9月3日止，被上訴人支出之勞保保費差額47,111元、全民健保保險費差額28,378元。另自98年9月至12月，上訴人每月由被上訴人薪資中多扣全民健保費1,038元、勞保費1,166元、勞工退休金933元，共12,548元，亦應返還被上訴人。爰依勞動基準法（下稱勞基法）及不當得利之法律關係，請求上訴人給付352,418元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。
二、上訴人答辯略以：㈠兩造自98年2月27日起所簽立之勞動契約均為定期契約，且
逢寒假、暑假期間即無勞動契約存在，以兩造最後2份勞動契約書為例，簽約日分別為：104年2月24日、同年8月31日，契約期間則為：同年2月24日起至同年6月30日止、同年8月31日起至105年1月20日止，2份契約間隔61日，已逾勞基法第9條第2項第2款之間斷期間超過30日規定，兩造間勞動契約自屬定期契約。
㈡系爭勞動契約於105年1月20日屆滿，經被上訴人詢問是否願
意轉任正職駕駛員，被上訴人明確表示不願意轉任而自行離職，並未請求上訴人給付退休金，其請求退休金自無理由。
又被上訴人於105年1月21日因契約期滿自願離職，依勞基法第2條第4款前段規定，平均工資之計算方式為離職當日之前6個月內所得工資，即以104年7月至同年12月之工資計算為11,301元。
㈢被上訴人請求自98年9月至12月之全民健保及勞保保險差額
款項，為上訴人按月為被上訴人投保固定金額之費用，屬不及一年之定期給付債權，請求權時效為5年，被上訴人此部分請求已罹於時效。
㈣原審判決先稱系爭勞動契約為定期契約，無法領取退休金，
又稱被上訴人係以定期契約屆至後，得向上訴人請求退休金，顯有判決理由矛盾之違法。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人342,549元及其利息，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未上訴，已告確定。上訴人就原審命其給付部分不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分：被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自89年12月1日起受僱於上訴人，自105年1月21日離職，上訴人給付被上訴人資遣費3,748元。
㈡被上訴人於104年5、6、7、8、9、10、11、12月之工資依序
為16,507元、15,307元、0元、478元、16,340元、16,530元、16,530元、17,930元。
㈢被上訴人在105年1月21日離職時，已符合工作10年以上年滿60歲得自請退休（勞基法第53條）之條件。
㈣上訴人於98年9月份至12月份共4個月，從被上訴人薪資中每
月扣全民健保費1,038元、勞保費1,166元、退休金933元，4個月期間總共扣12,548元。
㈤上訴人遲至98年9月4日才將被上訴人辦理加入以上訴人為投保單位之全民健保及勞保。
㈥如上訴人應給付被上訴人自90年8月26日起至98年9月3日止
之勞、健保差額，勞保保險費差額為43,151元，全民健康保險費差額為26,214元。
四、兩造爭執事項：㈠系爭勞動契約究為定期或不定期契約？㈡被上訴人可否向上訴人請求給付退休金？㈢被上訴人平均工資為何？㈣上訴人就被上訴人請求勞保、健保差額為時效抗辯，有無理
由？
五、得心證之理由：㈠系爭勞動契約究為定期或不定期契約？
上訴人主張其任職被上訴人公司期間，擔任校車司機，雖有寒、暑假期間用車輛量減少，使上訴人工作減少，但兩造勞動契約仍持續不斷換約，應屬不定期勞動契約；為被上訴人否認，抗辯稱兩造簽立勞動契約，因暑假期間中斷已超過30日，依勞基法第9條第2項第2款規定，應屬定期勞動契約云云。
⒈按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期
性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約，勞基法第9條第1項定有明文。而定期契約屆滿後，有下列情形之一者，視為不定期契約：(1)勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。(2)雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者，然上開規定於特定性或季節性之定期工作不適用之，勞基法第9條第2項、第3項亦定有明文。
又臨時性工作係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者；短期性工作，係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，此觀之勞基法施行細則第6條規定自明。申言之，必須為臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，且非繼續性工作，始得為定期契約。所謂「非繼續性工作」，係雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作。換言之，工作是否具有繼續性，應以訂立契約前後雇主事業單位所從事之業務內容及規模綜合判斷，如勞工所從事之工作與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，則該工作應具有繼續性。上開規定揭示勞動契約不定期而按雇主為處理事業永續經營必然伴隨之事務所訂立之勞動契約，應以不定期契約為原則，至於事業因一時特定工作之需，於工作完成後即無勞力需求者，始承認雇主亦得訂立定期勞動契約。是以，兩造間勞動契約究竟為勞基法第9條第1項、第3項之定期勞動契約或不定期勞動契約，或同法第9條第2項之視為不定期勞動契約，應依兩造勞動契約之內容及性質，是否具有繼續性為判斷標準，不受勞動契約簽訂形式字句及期限所拘束，核先敘明。
⒉經查，上訴人之勞動契約主要工作內容為學生專車駕駛，
自無所謂受限於季節性、原料、材料來源或市場銷售影響之情事，而非屬勞基法第9條第１項之季節性之定期勞動契約。而上訴人雖抗辯被上訴人係駕駛學生專車，寒、暑假期間其駕駛工作即中斷，且兩造於104年2月24日及同年8月31日簽立之勞動契約，中斷61日已逾勞基法第9條第2項第2款之間斷期間30日規定云云。惟查，依被上訴人提出兩造歷次簽立之勞動契約書觀之，契約期間為4至6個月，於學校每學期開學期間接續簽訂新約，縱於寒、暑假間斷期間，如遇有學校有接送學生到校1日或2日之需求，上訴人仍與被上訴人簽約，指派被上訴人出車接送學生等情，此有被上訴人提出勞動契約在卷可參（見本院卷第195、196頁），可見縱於寒、暑假期間，上訴人仍須因應學校之需求，安排學生專車之班次、路線而要求被上訴人出車，並不囿於寒、暑假而中斷。再者，自被上訴人89年12月1日任職時起迄105年1月21日終止勞動契約長達15年期間，兩造間勞動契約均不間斷地換約，雖該勞動契約有因寒、暑假期間出車次數顯著減少之情形，惟勞動契約客觀上仍持續、不斷換約，顯見「駕駛學生專車」係被上訴人執行上訴人有意持續維持經濟活動之業務，在性質上實而具有繼續性。足認上訴人主觀上有與被上訴人簽訂不定期之繼續性契約之意，兩造間之勞動契約係屬勞基法第9條第1項之繼續性不定期勞動契約甚明。本件既認定系爭勞動契約為屬勞基法第9條第1項之繼續性不定期契約，則上訴人抗辯系爭勞動契約曾中斷61日，未符合勞基法第9條第2項第2款視為不定期契約規定云云，自屬無涉，不生影響。
㈡被上訴人可否向上訴人請求給付退休金？
上訴人以被上訴人於105年1月21日離職時，已領取3,748元之資遣費，並無退休之意思表示，不得請求上訴人給付退休金，為被上訴人否認。
⒈按勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上
年滿55歲者。二、工作25年以上者。三、工作10年以上年滿60歲者。勞基法第53條定有明文。該條之立法精神，無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意。
⒉經查，上訴人公司調配課調度股長 陳秋涼 於原審證稱：「
原告在105年1月20日就沒有在被告公司工作了。因為我要叫各位約雇契約工的員工來簽名是否要轉為被告公司正職的員工，所以我拿了簽名單給原告跟其他契約工簽名，原告跟我說他不要簽約，【他要退休了】，原告沒有在這張簽名單簽名，但是原告有看過這張簽名單。…我是原告擔任契約工的主管，【原告跟我說退休】，我沒有跟被告公司說，因為沒有這個慣例，原告只有跟我說他要退休，沒有跟我說要辦理退休或什麼事項，我也沒有跟原告說要在哪裡辦手續，因為契約工沒有申請退休的慣例。因為原告只跟我說他要退休，我以為他是要回家，不再繼續跑車了。」等語（見原審卷第103頁），足見被上訴人於離職之同時，已經向具有受領員工退休通知之上訴人公司主管陳秋涼表明退休之意思表示。復於105年1月20日，兩造為勞資爭議調解時，被上訴人即向上訴人請求給付退休金等情，亦有被上訴人提出之臺南市政府勞資爭議調解申請書、調解紀錄各1件為證（見原審卷第18頁、第19頁），益證被上訴人確有向上訴人為退休及請求給付退休金之意思表示。被上訴人主張離職時已向主管表明自請退休，並於勞工局調解時，請求上訴人給付退休金乙節，洵屬可信。
⒊次查，被上訴人在105年1月21日離職時，已符合勞基法第
53條第3款規定，工作10年以上年滿60歲得自請退休之條件，為兩造所不爭執。又被上訴人於105年1月20日經上訴人公司主管詢問是否轉為正職員工時，已向上訴人表明退休之意思，揆諸前開說明，被上訴人之退休意思表示本無需經過上訴人同意，上訴人自應依法給付被上訴人退休金，不因被上訴人未依上訴人公司流程提出書面申請，或自上訴人處受領資遣費，而影響被上訴人自請退休之權利。上訴人以被上訴人於105年1月21日離職時，已領取3,748元之資遣費，並無退休之意思表示，不得請求上訴人給付退休金，洵屬無據，實無可採。
㈢被上訴人平均工資為何？
⒈按平均工資，為計算事由發生之當日前六個月內所得工資
總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款前段定有明文。是依上開規定，被上訴人平均工資之核算，自應按其離職前6個月（即104年7月起至同年12月止）所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，為其核計退休金之平均工資之依據。被上訴人雖以104年7、8月，暑假期上訴人未提供充分工作，如列入平均工資，對被上訴人有失公平，應予剔除云云。惟查，被上訴人係負責學生專車之司機，學校在寒暑假期間極少有學生專車之需求，上訴人公司自無從派車給被上訴人駕駛，此為被上訴人所明知，並非上訴人故意未提供派車之工作，且被上訴人於原審亦自陳於該段期間得自由的從事其他兼職工作（見原審卷第72頁），則計算平均工資自不得排除計算104年7、8月份之暑假薪資，較屬公允。基此，被上訴人之平均工資應104年7、8、9、10、11、12月之工資平均計算為11,116元【計算式：（0＋478＋16340＋16530＋16530＋17930）÷183×30＝11116（元以下四捨五入）】。
⒉基上，依兩造不爭執被上訴人適用退休金舊制工作年資及
基數計算，上訴人應給付被上訴人之退休金為177,856元（計算式：1111616＝177856元）。然被上訴人係因退休而終止勞動契約，是其自上訴人處受領資遣費3,748元，自應從退休金扣抵。故被上訴人得請求上訴人給付之退休金應為174,108元(計算式：000000－0000＝174108)，要屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
㈣上訴人就被上訴人請求勞保、健保差額為時效抗辯，有無理
由？被上訴人主張上訴人未為依規定為其投保勞工保險及全民健康保險，因無法律上原因受有未依規定繳納勞保、健保差額之利益，致被上訴人受有自90年8月26日起至98年9月3日止之勞保保險費差額43,151元及全民健康保險費差額26,214元損害，依不當得利法律關係請求上訴人返還前開費用等語，上訴人則抗辯被上訴人之請求權已罹於時效而消滅云云。
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。民法第179條前段定有明文。次按勞工保險條例第6條第1項第2款、第15條第1款規定：「年滿十五歲以上，六十五歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：…二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。…」、「勞工保險保險費之負擔，依下列規定計算之：一、第六條第一項第一款至第六款及第八條第一項第一款至第三款規定之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔百分之二十，投保單位負擔百分之七十，其餘百分之十，由中央政府補助；職業災害保險費全部由投保單位負擔。…」；又全民健康保險保險法第10條第1項第1款第3目、第27條第1款第2目分別規定：「被保險人區分為下列六類：一、第一類：…㈢前二目被保險人以外有一定雇主之受僱者。」、「第十八條及第二十三條規定之保險費負擔，依下列規定計算之：一、第一類被保險人：…㈡第十條第一項第一款第二目及第三目被保險人及其眷屬自付百分之三十，投保單位負擔百分之六十，其餘百分之十，由中央政府補助。…」。依前揭法條所規定投保單位應負擔之費用，係以保護勞工之健康、生計與安定生活為目的，而強制課予投保單位之義務，本質上具有社會性與強制性，自不容許私人間透過契約加以變更。故勞工因與雇主約定而自行參加職業工會之勞保及全民健保，並繳納保險費者，因該約定無效，則勞工自行繳納之勞保及全民健保保險費超過其應自行負擔之勞工保險費百分之20或全民健康保險費百分之30者，此超過部分之保險費既應由雇主負擔，雇主卻因勞工自行繳納而未給付，自屬無法律上原因而受利益之不當得利，並致勞工受有損害，勞工應得依民法第179條規定，請求雇主返還超過勞工應繳納之勞保及全民健保保險費差額，核先敘明。
⒉本件被上訴人主張上訴人未為依規定為其投保勞工保險及
全民健康保險，自90年8月26日起至98年9月3日止，應由雇主負擔之勞保保險費差額43,151元及全民健康保險費差額26,214元，合計69,365元等情，為上訴人所不爭執，承前所述，上訴人因被上訴人自行投保勞工保險及全民健康保險，而受有免繳應由雇主負擔之保費利益，乃無法律上原因，致生被上訴人自行繳付上開保費差額69,365元之損害，則被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還勞保及健保之保險差額費29,763元，核屬有據，應予准許。
⒊至於，上訴人雖抗辯前保費差額應有民法第126條短期五
年消滅時效之適用，被訴人此部分之請求已罹於短期五年時效，而不得請求云云。惟按民法第126條所謂一年或不及一年之定期給付債權，係指基於一定法律關係，因每次一年以下期間之經過順次發生之債權而言（28年上字第605號判例參照）。經查，被上訴人請求者為被上訴人代繳勞工保險及全民健保之保險費而受有損害，上訴人因無法律上原因受有未繳上開保險費之利益，業如前所述，於被上訴人每次代上訴人繳納保險費時，始發生不當得利返還請求權，該請求權並非基於一定法律關係並按期間之經過順序所發生，自非民法第126條規定一年或不及一年之定期給付債權，上訴人主張被上訴人此部分請求係屬一年或不及一年之定期給付，請求權已罹於5年時效云云，依法無據，並無可取。又被上訴以不當得利法律關係請求上訴人返還上開保費差額，依民法第125條規定不當得利返還求權之時效應為15年，故被上訴人請求上訴人返還自90年8月26日起至98年9月3日止之保險費差額69,365元，尚未罹於15年之時效，上訴人為短期五年時效抗辯，並無理由。
㈤末按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項分別定有明文。經查，上訴人為被上訴人之雇主，依法自應為被上訴人負擔部分勞保、健保費用、提撥勞工退休金，惟上訴人於98年9月份至12月份共4個月期間，為被上訴人投保後，從其薪資中每月扣抵健保費1,038元、勞保費1,166、退休金933元，總計12,548元等情，為兩造所不爭執，此部分亦使上訴人亦受有免提撥勞工退休金及免負擔雇主應負勞工勞保、全民健保保險費之不當利益，致被上訴人受有同額之損害，則被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還多扣之12,548元，亦屬有據。
㈥基上，被上訴人得請求上訴人給付退休金174,108元；及未
依規定為被上訴人投保勞工保險及全民健康保險，致被上訴人先行支付應由上訴人負擔之勞、健保差額費用69,365元，和上訴人不當自被上訴人薪資扣款12,548元，據此計算被上訴人得請求上訴人給付256,021元（計算式：174108＋69365＋12548＝256021）為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依勞基法第55條及民法第179條之規定，請求上訴人給付256,021元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年9月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審未將被上訴人104年7、8月份之薪資列入平均工資核計，致核算退休金超過應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴聲明廢棄改判為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認與判決結果之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國106年11月30日
勞工法庭審判長法官李杭倫
法官徐安傑法官田幸艷以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國106年12月1日
書記官周怡青