裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2253號刑事判決
裁判日期：民國94年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2253號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人李慶松律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2402號中華民國94年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵緝字第927號、第940號、第941號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品部分暨定應執行刑，均撤銷。
戊○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗餘合計淨重貳叁點肆肆公克、空包裝總重貳點玖壹公克），沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台、塑膠夾鏈袋壹包、記帳簿貳冊，均沒收。因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣柒萬壹仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘合計淨重伍點貳貳公克），沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
戊○○撤銷改判部分，與駁回上訴部分，主刑部分應執行有期徒刑拾肆年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
事實
一、戊○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，自民國（下同）92年10月間某日起至同年12月下旬某日止，連續在位於臺中縣○○鄉○○路仁美巷13號2樓租屋處，以每次1公克新台幣（下同）4000元之售價，販賣第一級毒品海洛因予同住於上址之友人丁○○4次；另在上址販售予乙○○3次，每次1克之量，價格分別為4000元、4500元、5000元；復自
92年11月底某日起至92年12月下旬某日止，連續在臺中縣○○鄉○○路仁美巷13號2樓上開租屋處及臺中縣○○鎮○○路、五福街口附近等處，以每次6000元之售價，販賣第一級毒品海洛因予 楊富淞 7次，平均每0.2公克售價為1000元，可賺取200元之利潤。戊○○以上開方式販售海洛因，前後得款7萬1500元。又戊○○另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自92年10月間某日起至92年12月下旬某日止，連續在臺中縣○○鄉○○路仁美巷13號2樓上開租屋處，無償提供其所有第二級毒品甲基安非他命予丁○○、乙○○施用，每人各3次，每次數量足供施用1、2次使用。嗣為警於92年12月24日21時許，在臺中縣○○鄉○○路仁美巷13號2樓執行搜索，在戊○○身上扣得第一級毒品海洛因6包（驗餘合計淨重23.44公克、空包裝總重2.91公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘合計淨重5.22公克）、電子磅秤1臺、塑膠夾鏈袋1包、記帳簿2本等物。適楊富淞撥打電話予戊○○，表明欲購買第一級毒品海洛因，經警循線於同日21時40分許，在臺中縣○○鎮○○路與五福街口查獲楊富淞，進而查悉上情。
二、戊○○因涉犯前開罪嫌，唯恐遭警察臨檢查緝被識破身分，而遭到逮捕入監服刑，遂與其友人真實姓名、年籍不詳綽號「 阿修 」之不詳姓名成年男子，共同基於變造國民身分證之犯意聯絡，於93年1、2月間某日，在臺中市○○○路某處，由綽號「阿修」之不詳姓名成年男子提供丙○○所有之國民身分證1張（係丙○○於93年1月初，在臺中縣○○鄉○○路某處遺失）予戊○○，再由戊○○將其相片黏貼於上開丙○○之國民身分證上，而變造「丙○○」之國民身分證1枚，足以生損害於丙○○及戶政機關對於國民身分證管理之正確性。嗣於93年3月25日12時45分許，經警持拘票前往臺中縣○○鎮○○路○○號執行拘提時，於房間內查獲變造之丙○○國民身分證1張。
三、戊○○於92年7、8月間，在臺中縣大甲鎮順天國中附近，自真實姓名、年籍不詳綽號「 東迪 」之成年男子處，取得具有殺傷力之仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵而成之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000），而未經許可無故持有之，並旋於取得上開改造手槍當日，在臺中縣○○鎮○○路592之1號 周信宏 之住處，將上開改造玩具手槍轉讓予周信宏。嗣於93年3月19日19時30分許，經警於上址處執行搜索查獲周信宏持有上開改造玩具手槍，而循線查獲（周信宏涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，另由檢察官提起公訴），並扣得前開改造手槍1把。
四、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及自動簽分偵辦。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○（下稱被告）對於上揭犯罪事實於原審及本院均坦承不諱，經查：㈠、被告於前揭犯罪事實欄一所載時間，在臺中縣○○鄉○○路仁美巷13號2樓及臺中縣○○鎮○○路及五福街口附近等處，連續販賣第一級毒品海洛因及連續轉讓第二級毒品甲基安非他命之事實（即犯罪事實欄一），核與證人丁○○、乙○○、楊富淞分別於警詢、偵查時之證述互核大致相符（見偵字第4014號卷第36～37頁；偵緝字第927號卷第50～53頁、第62頁；本院卷第71～72頁）。並有扣案之第一級毒品海洛因6包（驗餘合計淨重
23.44公克、空包裝總重2.91公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘合計淨重5.22公克）、電子磅秤1個、夾鍊袋1大包、記帳簿2本足資佐證，而上揭扣案白粉、透明結晶物分別送經法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定後，確分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局93年3月8日調科壹字第120013485號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局93年3月16日刑鑑字第0930050981號鑑驗通知書在卷可憑（見偵字第4014號偵查卷第
36、75頁）。㈡、被告前後販賣第一級毒品海洛因，丁○○部分，據證人丁○○於本院供證：前後4、5次，每次4000元等語；乙○○部分，據被告於本院供稱：前後3次，價格分別為4000元、4500元及5000元；楊富淞部分，據證人楊富淞於偵查中供證：前後7、8次，每次6000元～8000元不等等語，則以對被告最有利之計算：丁○○部分3次，每次4000元；乙○○部分3次，分別為4000元、4500元及5000元；楊富淞7次，每次6000元，以上合計得款7萬1500元。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。海洛因因危害人體健康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，被告自知之甚明，被告亦供陳販賣毒品海洛因，平均每0.2公克售價為1000元，可賺取200元之利潤，共獲利1萬元，業據被告於偵查及原審供承（見偵緝字第927號偵查卷第41頁；原審卷第68～69頁），故本件其當是基於營利之意圖而販賣，否則應無甘冒被查緝受重刑風險之理。㈢、上開犯罪事實欄二部分，亦經證人丙○○於警詢時證述明確，並有扣案之變造之丙○○國民身分證1張在卷可憑。而犯罪事實欄三部分，亦核與證人周信宏於警詢及偵查中供述情節相符合（見偵字第6287號偵查卷第12頁反面、第30頁），被告交付予周信宏之槍械係仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000），車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局93年3月30日刑鑑字第0930067305號槍彈鑑定書1份在卷可佐（見偵字第6287號偵查卷第67～70頁）。㈣、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件證人丁○○、乙○○、楊富淞、周信宏等於檢察官偵查中所為之陳述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，證人等之供述有亦無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。又上開證人等及證人丙○○均曾於警詢為陳述，其性質雖屬傳聞證據，其等未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，被告及其辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是該證人等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人等於警詢中之證言自具有證據能力。綜上所述，被告自白核與事實相符，足堪採信，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、㈠、查被告為犯罪事實欄一之行為後，92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例業於00年0月0日生效，被告前開販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第2項所規定販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品罪之法定刑，其刑度並無不同，自不生新、舊法比較何者有利於被告之問題，應依刑法第2條第1項前段規定適用現行即修正後毒品危害防制條例相關規定論處。按海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定列為第一級、第二級毒品，依法不得販賣、轉讓。被告販賣第一級毒品海洛因，暨轉讓第二級毒品甲基安非他命，核其所為，分別係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品，及同條例第8條第1項之轉讓第二級毒品罪。被告各次販賣前持有第一級毒品海洛因、轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告先後多次販賣第一級毒品海洛因、轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，各均時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯之規定以一罪論，並就轉讓第二級毒品罪部分加重其刑。至販賣第一級毒品罪，因該罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重其刑。至原起訴檢察官認被告於92年12月24日21時許，在臺中縣○○鄉○○路仁美巷13號2樓，販賣第一級毒品海洛因予丁○○，因未及交付而為員警持搜索票當場查獲而未遂等情，因販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，只要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，均不得視為未遂（最高法院25年非字第123號判例、67年臺上字第2500號判例參照），被告於意圖販賣毒品營利而販入毒品時，其販賣毒品之行為即為既遂，不因嗣後另有未及賣出之行為而未遂，故本件被告並無另涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪之情形，公訴檢察官並於原審當庭更正上情，併予此敘明。㈡、按國民身分證係用以證明個人身分、年籍事項，應係屬刑法第212條之關於品行、能力、服務或其他相類之證書。被告於事實二所為，係犯刑法第二百十二條之變造特種文書罪。被告與綽號「阿修」之成年男子二人間，就上開變造國民身份證之行為，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢、查被告為犯罪事實欄三之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經修正於94年1月26日公布，並自同年月28日起生效，修正前第11條之規定於修正後刪除，且修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項之未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪，已移列為修正後之同法第8條第2項，其法定刑由「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正為「5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。」，經予比較後，以舊法之規定較有利於被告，是被告此部份所犯，應依刑法第2條第1項但書，按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項之規定論科。
核被告就犯罪事實欄三部份所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項之未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告前開未經許可轉讓系爭改造手槍之犯行前，係於92年7、8月間自綽號「東迪」處取得而未經許可持有，因於繼續持有之狀態中轉讓，其持有係轉讓前之當然結果，不另就持有改造手槍予以論罪。㈣、被告所犯前開四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告固有上開連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，然販賣毒品之主要對象為同住於租屋處、同樣染有毒癮之友人，其販賣第一級毒品海洛因之次數不多、期間尚短，所得款項約1萬元，獲利有限，就其犯罪情節以觀，與長期大量販賣毒品之大毒梟行逕尚有區隔，茲因一時失慮而罹重典，倘處以法定刑死刑或無期徒刑，毋寧過重，客觀上足以引起一般人之同情，且無從與前開大毒梟之惡行有所區別，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
三、原判決關於販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品部分，認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：毒品危害防制條例第4條所謂之販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之目的（意思），而販入或賣出該條例第二條第二項所規定之毒品，或二者兼而有之者為構成要件，故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法，原判決就被告販賣販賣第一毒品犯行，於事實欄對於並未記載認定被告主觀上有此營利意圖，理由內復未敘明被告有營利意圖所憑之證據及心證理由，自屬理由不備；又被告販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品之次數及數量，均未詳予認定，記載於事實欄，僅空泛的記載「多次」，亦有未合；又原判決主文及理由，均僅據被告之供詞，諭知販賣第一級毒品所得為1萬元應予沒收，惟非就被告販賣毒品總所得諭知沒收，事實欄亦未見有此事實之認定記載，均有未洽。被告上訴意旨亦指摘及此，為有理由；檢察官提起上訴意旨雖以：由被告上訴理由，可見被告已否認犯行，故已難謂其犯後態度良好，殊無刑從輕量刑、酌減之理由等語，惟原判決確有被告所指摘認定事實未詳實之情形，如上所述，檢察官之上訴則為無理由。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於關於被告販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品部分部分及定應執行刑，均撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思正途謀生，又其自身染有毒癮，深知海洛因、甲基安非他命具有成癮性、危害甚深，猶非法販毒牟利，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，惡性非輕，暨衡酌其上開各犯行之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害及被告犯後均坦認犯行，態度良好等一切情狀，分別量處被告販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品等罪分別如主文第2項所示之刑。扣案之海洛因6包（驗餘合計淨重23.44公克、空包裝重2.91公克）、甲基安非他命2包（驗餘合計淨重
5.22公克），分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款規定之第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之；又扣案之電子磅秤1台、塑膠夾鏈袋1包、記帳簿2本，為被告所有供秤重、分裝毒品及記載販入毒品之交易所用，此經被告供明在卷，係供本件販賣毒品所用之物，均依同條例第19條第1項之規定宣告沒收；再被告自92年10月間某日起至同年12月下旬某日止，因販賣第一級毒品海洛因共計得款7萬1500元，如前所述，屬販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另扣案之4500元，為被告所有，且非被告因販賣第一級毒品海洛因之獲利，業據被告供明在卷（見原審卷第67頁），此外復查無積極證據足供證明係被告本件販賣第一級毒品所得之財物，爰不併予宣告沒收。
四、原審關於被告變造特種文書及未經許可轉讓改造手槍等犯行部分，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第212條、第42條第2項、第38條第1項第1、2款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，並審酌被告各犯行之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害及被告犯後均坦認犯行，態度良好等一切情狀，量處被告變造特種文書及未經許可轉讓改造手槍等罪，分別為有期徒刑3月，及有期徒刑3年4月、併科罰金新台幣10萬元，並就被告未經許可轉讓改造手槍罪之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準；又敘明扣案變造之「丙○○」國民身分證上換貼之被告戊○○之照片1張，為被告所有，且供犯罪所用之物，亦據被告 陳明 在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之；至仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），雖係另案扣案之物，然為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之改造槍枝，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告就未經許可轉讓改造手槍部分，猶執陳詞指摘原判決量刑過重而提起上訴（被告就變造特種文書部分，於本院撤回其上訴），檢察官就此二部分提起上訴未具體指摘原判決有何不當之處，均非有理由，應駁回其上訴。
五、被告撤銷改判部分，與駁回上訴部分，由本院定其主刑部分應執行之刑，如主文第4項所示。並諭知罰金易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第56條、第59條、第51條第5款、第42條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年12月28日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官許秀芬法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
變造國民身分證部分不得上訴。
其他得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國94年12月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
刑法第二百十二條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項：
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
Ａ