臺灣高等法院95年度上訴字第3074號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3074號刑事判決

裁判日期：民國95年10月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3074號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○○選任辯護人劉純增律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第496號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第19815號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之含第二級毒品大麻貳拾捌包（總淨重貳拾叁點零玖公克）沒收銷燬之，包裝第二級毒品大麻所用之包裝袋貳拾捌只（總重陸點壹陸公克），均沒收。
事實
一、甲○○○明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得非法販賣、意圖販賣而持有、轉讓或持有，於民國94年6月底某日，在桃園縣桃園市○○路桃企生活廣場停車場向友人 陳柏菖 催討所欠新臺幣（下同）100,000元債務時，因陳柏菖無法償還欠款，乃以折抵債務10,000元為條件，自陳柏菖處取得第二級毒品大麻1大包（淨重23.09公克，空包裝袋總重6.16公克）而非法持有之，嗣於94年10月間某日，甲○○○因需錢孔急，竟頓萌販毒第二級毒品大麻之意圖，前去桃園縣桃園市市區某處向陳柏菖借得電子磅秤1台，並將上開毒品分裝為28小包後，變更原先單純持有第二級毒品之犯意為意圖販賣而持有之犯意，擬伺機利用電腦網路以每小包新台幣（下同）1千元之價格兜售販賣以牟利。嗣於同年11月12日下午4時20分許，隨身攜帶前開已分裝為28小包之大麻及用以分裝秤重之電子秤至桃園縣桃園市○○街與復興路交岔路口附近之商店購物時，為警盤查而查獲，並扣得其意圖販賣而持有中之第二級毒品大麻28小包（總淨重23.09公克，空包裝袋總重6.16公克）及借自陳柏菖之電子秤一個。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○○固對於在上開時、地，首先以折抵債務10,000元為條件自陳柏菖處取得扣案之大麻1大包，並分裝為28小包（總淨重23.09公克，空包裝袋總重6.16公克）而非法持有，之後向陳柏菖借用電子秤一個將該1大包大麻分裝成28小包，嗣後遭警查獲其隨身攜帶該28小包之大麻與電子秤等情屬實，惟矢口否認有何意圖販賣第二級毒品大麻而持有之犯意，並辯稱：其向陳柏菖借用電子秤將所持有之該1大包大麻分裝成28小包，無非係要方便自己吸食使用云云。
二、按刑事訴訟法第154條第2項固規定：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。然而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。（最高法院27年度滬上字第64號判例參照）
三、經查：
（一）被告於警訊時已供承：所持有中之大麻是要供販賣的，但尚未販出過，持有中之電子秤是用來分裝大麻使用的、打算要上網販賣大麻，要以每小包1千元價格販售，所以將1大包大麻分裝成每包一千元價格之份量，打算上網留言販賣，留言後如果有人要買再予其聯繫，但尚未賣出過，還未獲利云云（偵查卷第9頁、第10頁）。被告對於如何計畫販賣大麻之經過均出於自主任意之作答，且言詞剴切，鉅細靡遺，此經檢察官於95年1月27日偵查期日當庭播放警訊錄音帶勘驗，並制有勘驗譯本可參（偵查卷第53頁、第60頁至第67頁），主要犯罪情節核與警訊筆錄記載內容大致相符，並查無警方有不當取供或錄音中斷等不法或不當情形；並經原審於95年3月22日準備程序期日播放勘驗該警訊錄音帶，且制有勘驗譯文筆錄（原審卷第31頁起至第43頁），見被告可立即就警方所為之詢問，立即回答，被告且表明當時精神狀況清醒，因為要繳學費及弟弟車禍，才決定要販賣大麻云云（偵查卷第62頁、第65頁、原審卷第33頁、第41頁）。基此，則其所為之上開供詞，若佐以補強證據，查與事實相符者，應具有證據能力。被告雖於原審及本院辯稱：當時因不瞭解警方問話之意思，所以一時口誤或因疲勞才為不實之供詞云云；然查被告為智慮健全之成年人，當充分知悉於治安機關所為供詞之嚴重性；又本院觀諸被告之警訊筆錄，關於被告意圖販賣大麻之經過，均出於被告己身之供述，警方並無故為誘導之情形，且被告對於警方所為之詢問，均能出於自由意思立即充分陳述，有如前述，且經證人即承辦警員 柳堯文 於原審審理期日到庭證稱：當時並無對被告疲勞訊問或其他不當取供，警訊筆錄皆按照被告之供述記載，被告當時有坦承打算上網販賣大麻等情（原審卷第64頁至第67頁）。即此，被告於本院上開所辯，應係事後飾卸之詞，不足採信。
（二）若被告並無意圖販賣大麻，僅係供一己吸食之方便，則約略分裝即可，何須大費周章向陳柏菖借用電子秤，將原先一大包之大麻，錙銖必較地精確分裝成28小包？又查若確係擬供一己吸食，何以其於94年6月間即已自陳柏菖取得該1大包之大麻（淨重23.09公克，空包裝袋總重6.16公克），並於同年10間即已完成分裝完成，竟至同年11月12日遭警查獲當日猶將該28小包大麻與電子秤隨身攜帶，其並未取用絲毫？且其既已於94年10月間即已利用借自陳柏菖之電子秤將1大包之大麻分裝為28小包，然其直至經警查獲之際，竟猶繼續持有該電子秤，尚未將所借用而來之電子秤歸還貸與人陳柏菖？何以不厭其煩將所持有中之大麻利用電子秤精密秤重分裝為28小包，每小包1千元價格份量？再查被告於警訊中經採取之尿液，經送驗結果，未經檢出有大麻代謝物，此有台灣尖端先進生技醫療股份有限公司驗尿報告結果在卷可佐（偵查卷第55頁）。凡此均足證被告上開所辯，顯有違常情。
（三）被告於本院審理時供稱：其當時在「網咖」上班云云（本院卷第25頁反面），足見其於警訊中供稱：擬利用電腦網路兜售經分裝之大麻云云，並非無稽。
（四）此外復有警方搜扣自被告隨身所攜帶之背包中之28小包大麻及電子秤一個足憑，此有扣案物品目錄及清單、扣案物品照片可稽（偵查卷第15頁、第16頁、第24頁）。上開經扣案之煙草28包類似煙草之物品確含第二級大麻成分（總淨重23.09公克，空包裝袋總重6.16公克），有法務部調查局95年1月17日調科壹字第080010510號鑑定通知書1紙在卷可憑（偵查卷號卷第59頁）。
（五）綜上，足徵被告出於警訊所為任意性之自白核與事實相符。本件事證明確，被告意圖販賣而持有第二級毒品大麻之犯行洵堪認定。
四、按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款第24項所規定之第二級毒品。核被告本案所為，係違反毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告本案所為應成立同條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪云云，本院核認尚有未洽（詳見後述），惟因販賣第二級毒品罪與意圖販賣而持有第二級毒品罪間，具高低度之吸收關係，是就起訴販賣第二級毒品罪部分，改論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題，最高法院80年度台上字第2703號判決意旨亦同此見解，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告甲○○○明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟意圖營利，於94年6月底某日，以折抵債務10,000元為條件，自陳柏菖處取得大麻28包（淨重23.09公克），預備上網以每包1,000元之價格，販賣上開毒品予不特定人，嗣於94年11月12日下午4時20分許，為警在桃園縣桃園市○○街與復興路交岔路口盤檢查獲，並在其身上扣得大麻28包，因認被告除如
主文第1項所示經本院諭知有罪之持有第二級毒品外，另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟查：
（一）訊之被告堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：扣案的大麻毒品都是其購入要自己施用，其尚未販出等語。
（二）公訴人認被告涉有以上販賣第二級毒品罪嫌係以被告於警詢中之自白、扣案毒品及鑑定報告等資為論據。
（三）經查：被告於警訊中雖供承因要繳納學費及弟弟車禍，需錢孔急，因而將因抵償債務而取自陳柏菖之一大包大麻利用電子秤分裝為28小包，擬利用網路兜售牟利等情，有如前述；但被告同時供稱：尚未販出過等語。按所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成（最高法院67年度臺上字第2500號、69年度臺上字第1675號判例意旨參照）。查本件被告雖於警詢中自承：大麻是陳柏菖抵債給的，因為陳柏菖欠我100,000元，用這些大麻抵10,000元債務，我打算以每包1,000元之價格在網路聊天室上賣，為方便販賣，所以利用電子秤將該1大包大麻分裝成28小包，每包1千元價格之份量；但因被告取得大麻既係因抵債而取得，已與因營利之意而販入之情形有間。且查檢察官迄未舉出被告曾於何時、地將大麻販賣予他人之積極證據供本院審認查核。基此，檢察官所稱被告有販賣大麻之犯行，即屬不能證明。復查，扣案毒品及鑑定報告僅足證明被告確於為警查獲時有意圖販賣而持有該毒品，並不足以證明被告有販賣第二級毒品之犯行。綜上所述，公訴人所據均不足以使法院就被告有販賣第二級毒品之犯行達成確信，此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指上開犯行，其單純持有第二級毒品大麻之犯行，經本院判決有罪如主文第2項所示之意圖販賣而持有第二級毒品大麻之犯行部分，與公訴人所指販賣第二級毒品間，係具高低度吸收關係之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、原審因經調查審理之結果，無法證明被告有販賣大麻之犯行，遽而認定被告本案所為應成立持有第二級毒品罪，爰予以科刑判處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，固屬卓見。但查經核被告本案之所為應成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，有如前述。原審未經詳查，僅論以單純持有第二級毒品罪，即有違誤。檢察官上訴指稱原審判決不當，為有理由，應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、年輕力壯，竟不事正途，因需錢孔急，因而鋌而走險，查獲毒品之數量、所將造成社會危害，犯罪後迄未能承認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之煙草28包確含第二級大麻成分（總淨重23.09公克），為被告所有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；另扣案包裝第二級毒品大麻之包裝袋28只，既能與前揭第二級毒品大麻分別秤其重量，有上揭法務部調查局鑑定通知書1紙在卷可稽（空包裝袋重6.16公克），則前開8只空包裝袋既與前揭第二級毒品大麻無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（詳最高法院92年度台上字第6911號刑事判決意旨可資參照），而該等分裝袋具有防止本件第二級毒品大麻裸露、逸出及潮濕之功用，並便於意圖販賣而持有，且均屬於被告所有供被告意圖販賣而持有第二級毒品大麻所用之物，依毒品危害防制條例19條第1項之規定，併予宣告沒收；至於扣案之電子磅秤1個因查無證據證明係被告所有或直接供犯罪所用之物，本院自無從宣告沒收，附此說明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國95年10月3日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官王復生法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國95年10月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。