裁判字號： 臺灣 高等法院100年上訴字第3634號刑事判決
裁判日期：民國101年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3634號上訴人即被告 黃紘濱
（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院10
0年度訴字第1492號，中華民國100年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第2936號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃紘濱九十九年八月間轉讓第一級毒品暨定執行刑部分撤銷。
黃紘濱轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、黃紘濱前曾於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1416號分別判處有期徒刑8月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑11月確定，其入監服刑，嗣於98年9月30日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，其明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，仍基於轉讓第一級毒品之犯意，於99年8月間某日，在其位於臺北縣三重市（現已改制為新北市○○區○○○路○○○號3樓之住處內，無償轉讓微量（數量不詳惟淨重未逾1公克）之第一級毒品海洛因予成年人 林青美 施用。嗣於99年9月27日晚上7時許，經員警持搜索票在上址搜索，林青美亦在場，並經警在桌上查獲黃紘濱所有而與本案無關之附表各編號所示之內含稀釋海洛因之注射針筒1支、海洛因1小包、海洛因殘渣袋4個、吸食器1組及玻璃球吸食器1個等物，始循線查悉上情（原判決黃紘濱於99年9月27日轉讓第一級毒品及 駱智 轉讓第一級毒品部分，均經撤回上訴，併予敘明）。
二、案經臺北縣（現已改制為新北市）政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，同法第159條之1第2項亦定有明文。經查：
㈠關於證人林青美於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判
外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告黃紘濱於原審表示不同意作為本案證據使用（原審卷第62、107頁），復查無同法第159條之2規定之適用，是以，其警詢之供述尚難採為本案認定犯罪事實之證據。
㈡關於證人林青美於偵查中陳述，係經檢察官諭知證人有具結
之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查未有何顯不可信之情況，況證人於原審審理中業經到庭經被告及辯護人對質、詰問，被告之對質詰問權業獲保障，應認引用證人林青美於偵查證詞作為本案證據，核屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應具證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由：訊據被告黃紘濱坦承於上開時、地交付毒品海洛因予林青美之事實，惟辯稱：林青美與伊各出資500元，合資向「 小陳 」之成年人購買，由伊出面購買後，在上揭時、地將海洛因交給 林美青 ，兩人用開水稀釋海洛因後，各自以針筒施打等詞。經查：
㈠證人林青美於原審審理中具結證稱：我認識黃紘濱，與黃紘
濱沒有過節，於99年8月間，黃紘濱在龍門路之住處有免費提供海洛因給我施用，量沒有超過1公克，大概是注射針筒
2、3個小刻度的量，這一次黃紘濱也沒有跟我收錢。（檢察官問：海洛因價值不便宜，為何被告黃紘濱願意免費提供海洛因讓妳施用？）因為我身上有時候不方便，我的意思是這次你先請我，下次如果我有的話，再補還給他等語（原審卷第168至169頁），核與證人林青美於偵查中具結證述：
黃紘濱於99年8月間曾請 伊施 用過海洛因，施用的地點在黃紘濱龍門路的住處，那一次沒有給黃紘濱錢等語相符（偵2936號卷第39頁），互核相符，而被告亦坦承於上揭時、地無償提供海洛因予證人林青美，由證人林青美當場以針筒施打之事實。
㈡參以，證人林青美於99年9月27日員警搜索被告住處時亦在
場，且當日正由被告無償提供海洛因予證人林青美施打，證人尚未施打之際，即遭員警查獲之情（被告撤回此部分犯行之上訴），為證人林青美證稱明確，復有附表各編號所示之注射針筒、毒品海洛因、海洛因殘渣袋等物扣案，暨搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及刑案現場蒐證照片2張附卷可稽（偵22411號卷第40至43頁、第52、53頁），是以，證人林青美所證本案事實之情節，核與被告於99年9月27日該次所為犯行之模式一致，證人林青美所證尚非無憑。至被告辯稱合資云云，經查「合資」之事實，對證人林青美尚未有何不利，果若證人林青美真係與被告合資購買海洛因，證人林青美要無刻意隱瞞之理，是被告此部分所辯尚不足採。
㈢綜上，本件事證明確，被告黃紘濱上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪及法律適用之理由：㈠核被告黃紘濱所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之
轉讓第一級毒品罪。又其轉讓第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告黃紘濱前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有
本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯前開之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8
條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。所稱偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。又所謂自白，係指被告自願供述不利於己之犯罪事實，其動機如何，係被動或自動，供述是否繁簡，自白後有無翻異，均非所問，縱其對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，亦屬辯護權之行使，並不影響其自白之效力，最高法院100年台上字第5642號判決可資參照。經查，被告歷次於偵查、原審準備程序、審理程序及本院，皆供陳於「上揭時、地無償提供海洛因予證人林青美」之事實在卷（偵22411號卷第67頁、原審卷第61、106頁、本院卷第74、85頁），此部分核與本院認定之事實相同，雖然被告所陳「合資」與證人林青美所證「請的」，而有不同，惟被告所陳之事實，核屬「無營利意圖之無償轉讓」，於轉讓毒品之法律評價上亦屬一致，堪認被告所陳，已就「轉讓第一級毒品」構成要件事實為不利於己之自白，至其另主張「合資」乙節，參諸上揭說明，要不影響其自白之效力，是以，被告黃紘濱於偵查及審判中均自白轉讓海洛因給證人林青美，依同條例第17條第2項規定，應減輕其刑，並依法先加後減。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告上揭事實欄所示之犯行明確，據以對被告論罪科
刑，尚無違誤。惟查，被告就上揭轉讓海洛因予林青美之犯行，於偵查及審判中均自白，業據上述，原審疏未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有違誤。被告復執前詞提起上訴，辯以：我是合資，不是免費請的云云，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭違誤之處，自應由本院將此部分暨定執行刑撤銷改判。
㈡爰審酌被告黃紘濱所為犯行，復斟酌其犯罪之動機乃同為施
用毒品同儕者之間互通有無、雖為無償，然所為助長毒品之濫用、而所轉讓之海洛因重量尚微，其犯後尚自白轉讓海洛因之事實，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢至扣案附表各編號所示之物，均非本案之毒品或供本案犯罪之物，爰不在本案宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國101年2月21日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊麗娟中華民國101年2月21日附表
┌──┬────────┬──────┬──────┐│編號│品項│數量或重量│鑑定書文號│├──┼────────┼──────┼──────┤│一│內含稀釋海洛因之│壹支││││注射針筒│││├──┼────────┼──────┼──────┤│二│海洛因│壹小包││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────────┼──────┼──────┤│三│殘渣袋│肆個││├──┼────────┼──────┼──────┤│四│吸食器│壹組││├──┼────────┼──────┼──────┤│五│玻璃球吸食器│壹個││└──┴────────┴──────┴──────┘