裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年軍上字第1號刑事判決
裁判日期：民國98年02月09日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度軍上字第1號上訴人即被告甲○○選任辯護人 孟昭安 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院中華民國97年11月28日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由
一、原判決略以：被告甲○○應成立行使偽造私文書罪，而判處被告有期徒刑一年，固非無見。
二、惟：㈠按「檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起
訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，此即所稱審判不可分之原則。故凡檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其有部分事實構成犯罪、有部分事實不構成犯罪者，因其在裁判上為具有不可分性之一罪，法院於判決時，其主文自僅以一項予以宣示為已足，就不構成犯罪之部分，僅須於判決中敘明其理由即可，自無庸另行為無罪之諭知，否則即有主文與事實理由矛盾之違誤。」（最高法院93年度台上字第2752號判決參照）。查本案檢察官係認被告觸犯陸海空軍刑法第73條第2項明知匿名或冒名發送虛偽訊息、第216條行使偽造私文書、第310條第2項加重誹謗三罪，並以被告係以一行為觸犯前開三罪之想像競合犯，而提起公訴，此有起訴書可參，而原判決則認被告應成立陸海空軍刑法第73條第1項、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪；另陸海空軍刑法第73條第2項部分則認與法律要件不符，不應成罪；依上述說明，原判決僅須於理由中敘明此部分不另為無罪之諭知即可，惟原判決卻於主文中另為無罪之諭知，顯有主文與事實理由矛盾之違誤。又原判決並認被告被訴之刑法第310條（原判決書誤載為第330條）第2項之罪，亦與法律要件不符，而不成立犯罪，惟於理由先則敘明「公訴意旨認被告所為，另涉犯刑法第310條（原判決書誤載為第330條）第2項之加重誹謗罪部分，自屬誤解」（原判決書第10頁）；其後又稱「至刑法第310條（原判決書誤載為第330條）第2項之加重誹謗罪，...被告並無將上開虛偽訊息散佈於眾之意圖，與該罪之構成要件不符，選任辯護人關此辯護，核屬可採。此外，復查無其他積極證據可證明被告犯罪，...自應為無罪判決之諭知」（原判決書第15頁），其前後理由即有矛盾之處（如認被告訴加重誹謗部分犯罪不能證明，亦僅須於理由中敘明此部分不另為無罪之諭知即可，不須為無罪之諭知。）㈡又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定
有明文。查本案檢察官並未認被告涉犯陸海空軍刑法第73條第1項而提起公訴，原判決則認被告犯陸海空軍刑法第73條第1項之罪，惟未敘明就此未經起訴部分何以得加以審判，其理由亦有不備。
㈢以上雖未為上訴人所指摘，惟為本院得依職權調查之事項，
且其違背法令之情形，足以影響事實之認定及法律之適用，應認原判決有撤銷發回更審之原因，而應發回由原法院另為妥適之判決。
應依軍事審判法第206條第1項但書、第199條，刑事訴訟法第
397條、第401條，判決如主文。中華民國98年2月9日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃憲文法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年2月9日
書記官林家煜