裁判字號：最高法院105年台上字第2331號刑事判決
裁判日期：民國105年09月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二三三一號上訴人 湯克瑋 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年七月二十一日第二審判決（一０五年度上訴字第三八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０四年度偵字第一一八六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人湯克瑋有原判決事實欄所載持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上之犯行事證明確，因而維持第一審論上訴人以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（一行為同時犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪），累犯，處有期徒刑1年，暨為相關沒收銷燬諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：上訴人對所為深感懊悔，始終坦承不諱，願接受刑事制裁；惟上訴人所持有之甲基安非他命數量非多，且未對他人或社會造成危害，惡性並非重大，堪可憫恕；且上訴人僅高中畢業，法治觀念尚非健全，出身單親且隔代教養之家庭，與父親及祖母相依為命，成長過程貧困、顛沛及孤獨，因而誤入歧途，實足為一般人所同情；又上訴人之父親殘疾，祖母失智且年近102歲，上訴人為家中經濟支柱，過重之刑期將無法易服社會勞動，家庭將因上訴人入監而失所依，增加社會問題；原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，違反經驗及論理法則云云。
三、惟查，犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，固得依刑法第59條規定之酌量減輕其刑；惟是否適用該規定酌量減輕其刑，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，縱令原審未適用上開法條酌量減輕其刑，亦不生判決不適用法則之違法問題。原判決已敘明上訴人經查獲持有之甲基安非他命數量甚多，難認有何顯可憫恕之處，至其教育程度及家庭背景等項，則於量刑時有所審酌，認與刑法第59條規定不符之理由，上訴意旨就事實審依職權裁量事項，任意指摘，尚非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
五、次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分，核係刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對前揭重罪之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年九月十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃斯偉法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月二十三日
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