裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2770號刑事判決
裁判日期：民國109年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2770號上訴人即被告 黃偉銘 選任辯護人 孫治平 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴緝字第25號，中華民國109年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度毒偵字第4899、5407、6728號、105年度偵字第18348、18378、19326、23220、24388、26337號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃偉銘、 吳烈柱 、 李志雄 、 江明郎 、 曾三 乙、 鄒樂樂 （原名 鄒怡苹 ）、 胡立忠 、 梁耀德 （除黃偉銘外，餘七人均另經法院判決有罪確定）均明知愷他命經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法製造，黃偉銘、吳烈柱、李志雄、江明郎、 曾三乙 、胡立忠、梁耀德竟共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，彼此間以黃偉銘所持用之行動電話（分別插用門號0000000000、0000000000號SIM卡）、吳烈柱所持用之行動電話（插用門號0000000000號SIM卡）、曾三乙所持用之行動電話（插用門號0000000000號SIM卡）、李志雄所持用之行動電話（插用門號0000000000號SIM卡）、江明郎所持用之行動電話（插用門號0000000000號SIM卡）相互聯繫，緣胡立忠、梁耀德前在大陸地區，曾向「 吳家榮 」（音同）男子習得製造愷他命之方法（詳卷內附件），乃於民國105年3、4月間，推由胡立忠與曾三乙合作製造愷他命，由曾三乙謀求李志雄提供資金，李志雄再覓江明郎各出資新臺幣（下同）100萬元，合計共200萬元為製毒資金，吳烈柱則提供其位於桃園市○○區○○○路000號住處(下稱桃園市中壢區住處)為製毒之場地，復推由胡立忠以前述資金購買上述附件所示製毒所需之原料及如附表一編號1至19、附表二編號1至7所示之材料、設備，在上開處所內以上述附件所示之方法負責製造愷他命。
二、製毒期間之105年6月間某日，曾三乙、胡立忠將在前址完成之半成品攜至曾三乙與鄒樂樂共同居住之桃園市○○區○○街000巷0號內，嗣鄒樂樂明知前情，仍基於幫助製造第三級毒品愷他命之犯意，在前述居所內協助曾三乙抄寫製毒筆記並出借脫水機、試用半成品，而為製毒行為提供助力，惟因故未能順利結晶，胡立忠恐遭李志雄等人責怪，旋即離開且避不見面，李志雄因聯絡胡立忠無著，又得知梁耀德亦知悉製造愷他命之方法，遂邀同梁耀德至吳烈柱桃園市中壢區住處共同製造愷他命；梁耀德則於105年6月20日至吳烈柱桃園市中壢區住處，並找有興趣製造愷他命之黃偉銘於同年月22日至吳烈柱前開住處，以上述方法製造愷他命，仍未能順利結晶。吳烈柱復於105年7月間，在上開住處製造愷他命，並委由黃偉銘尋找製毒原料未獲，黃偉銘於105年7月27日攜帶「九氯阿錠」至吳烈柱上開住處，以相同設備及方式，仍無法順利製成愷他命而不遂，惟亦再出借10萬元予吳烈柱購置製毒原料。
三、嗣為警循線持搜索票，分別於105年8月17日，在吳烈柱桃園市中壢區住處，扣得如附表一所示之物；於105年10月18日，在桃園市○○區○○街000巷0號鄒樂樂住處扣得如附表二所示之物；於105年10月18日，在曾三乙桃園市○○區○○街00巷00號5樓住處扣得如附表三所示之物；於105年11月1日，在桃園市○○區○○○街00巷0號6樓李志雄住處扣得如附表四所示之物；於105年11月1日，在桃園市○○區○○街00巷00號及埔新路138之1號3樓江明郎住處扣得如附表五所示之物，始查知上情。
四、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵查第四大隊及基隆市警察局移送後偵查起訴。
理由
甲、程序方面檢察官、上訴人即被告黃偉銘及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力（見本院卷第155至158頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
乙、實體方面
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告黃偉銘於原審審理及本院準備程序及審理時坦承不諱（見原審他卷152頁、原審訴緝卷第125頁及本院卷第110、169頁），並有證人即同案被告吳烈柱、曾三乙、鄒樂樂、梁耀德、李志雄、江明郎、胡立忠等人於警詢、偵訊及原審審理時之證述 可佐 （吳烈柱部分見偵18348號卷第7至14頁、第42至46頁、第65至67頁、第87至98頁、第125至128頁、第249至250頁、原審聲羈436號卷第6至7頁反面、原審訴卷二第129頁及反面、原審訴卷五第89頁反面；曾三乙部分見偵23220號卷一第121至139頁反面、第141至142頁、第219至221頁、偵26337號卷一第118至119頁反面、偵23220號卷二第82至83頁、原審聲羈567號卷第13至14頁、原審訴卷二第88頁、原審訴卷四第96至102頁反面、原審訴卷五第90頁；鄒樂樂部分見偵23220號卷一第188至196頁反面、第222至224頁、偵26337號卷一第130至132頁、偵23220號卷二第30至32頁、原審聲羈567號卷第6至7頁反面、原審訴卷二第101頁及反面、原審訴卷五第90頁及反面；梁耀德部分見偵18348號卷第138至158頁、第161至166頁、第168至177頁、偵23220號卷二第48至50頁、原審訴卷二第71頁及反面、原審訴卷五第30至35頁、原審訴卷五第90頁反面至91頁；李志雄部分見偵24388號卷一第10至20頁反面、偵24388號卷二第68至71頁、第101至103頁、原審聲羈597號卷第17至18頁反面、原審訴卷二第220頁及反面、原審訴卷五第91頁；江明郎部分見偵24388號卷一第22至35頁反面、偵24388號卷二第72至75頁、第101至103頁、原審聲羈597號卷第16至18頁反面、原審訴卷二第176頁、原審訴卷五第91頁反面；胡立忠部分見偵26337號卷一第5至16頁、偵26337號卷三第7至10頁、第23至26頁、第31至32頁、第36至37頁、原審聲羈646號卷第6至7頁反面、原審訴卷二第191頁、原審訴卷四第87至95頁反面、原審訴卷五第91頁反面），並有基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、相關證物責付保管單、通訊監察書、通訊監察譯文（被告黃偉銘使用門號0000000000、0000000000號、同案被告吳烈柱使用門號0000000000號、同案被告曾三乙使用門號0000000000號、同案被告李志雄使用門號0000000000號、同案被告江明郎使用門號0000000000號、同案被告 梁文宗 使用門號0000000000號、同案被告 劉義中 使用門號0000000000號、同案被告鄒樂樂使用門號0000000000號）、內政部警政署刑事警察局105年10月3日刑偵四字第1053302689號函暨105年9月20日刑鑑字第1050078626號鑑定書、105年8月30日刑紋字第1050078627號鑑定書、貨物通關查詢結果、扣押物品清單、同案被告劉義中LINE對話翻拍照片、製毒筆記、行政院公報查詢之毒品危害防制條例第2條第2項第3款附表三、第4款附表四修正草案總說明、內政部警政署刑事警察局107年8月14日刑鑑字第1070077199號函暨文獻、臺灣高等檢察署98年1月8日 檢文清 字第0981000014號函、同案被告梁文宗LINE對話翻拍照片、製毒筆記翻拍照片、同案被告鄒樂樂謄寫製毒筆記翻拍照片、同案被告李志雄翻拍手機內之照片、現場及扣案物照片等在卷（見偵18348號卷第17至28頁、第32至38頁反面、第100至119頁反面、第130至134頁反面、偵18378號卷第19至22頁、第59至61頁反面、第83至91頁、偵19326號卷第31至46頁、偵23220號卷一第143至162頁、第168至185頁、第203至207頁、偵24388號卷一第58至60頁、偵26337號卷一第19頁、原審訴卷三第54至141頁、第151頁及反面、第153至155頁反面）暨如附表一至五所示扣案物可資佐憑。是被告黃偉銘之自白均經前開證據補強要與事實相符，應可採信。
二、對被告抗辯所為說明被告黃偉銘辯稱我沒有事前分擔工作，我是第3天即105年6月22日才去，在製毒過程中，我是可有可無的角色，連鄰酮是什麼東西都不知道，而且帶去的「九氯阿錠」是製作塑膠原料，不可能製成毒品，應該不能未遂云云。惟查：
㈠被告具有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯⒈證人即同案被告胡立忠曾在大陸地區向「吳家榮」之人學習
製造愷他命，復與曾三乙討論是否要製造，曾三乙遂找李志雄出資，其以此資金購買設備、鄰酮、溴素以及其他化學溶劑，且在吳烈柱住處中開始製造，將溴素滴進鄰酮，經過8至10小時，加入胺水，繼續攪拌70小時，再加化學溶劑，過濾出來變成黑色沙狀的物體，再去煮水，再加胺水，在此階段應會白色乳狀物產生，但胡立忠並未做出而離開等情，業據證人胡立忠於偵查中證稱明確（見偵26337號卷三第7至8頁），證人胡立忠復於原審審理中就其以人民幣5萬元之代價至大陸地區向「吳家榮」學習製造愷他命，且已在網路查詢「吳家榮」資料，才相信該人製造能力，當時「吳家榮」提供配方表及流程圖且依步驟告知製毒流程，其在旁邊抄寫為製毒筆記，「吳家榮」告知如此即可製出愷他命，後來其找曾三乙，曾三乙他們帶資金來，其遂購買製毒之器材，依「吳家榮」所教方式製造，但製出為黑色，與「吳家榮」所稱應該是白色不符，其乃離去等語（見原審訴卷四第87至95頁）；證人即同案被告梁耀德於偵查中證稱：與胡立忠在大陸是向同一師父學製造愷他命，當時李志雄花錢找胡立忠製造愷他命，後來胡立忠跑掉，李志雄知伊在大陸學習製造愷他命，遂找伊加入製造，且帶至吳烈柱住處，伊在該處從第一階段開始做，做4天做不出來就離開等語（見偵23220號卷二第48至49頁），復於原審審理中證稱：經由朋友知道「吳家榮」在臺灣有成功製造愷他命，因當時跑路到大陸地區教人製造愷他命，伊花人民幣5萬元去大陸向他學習製造愷他命，當時他拿2、3張紙讓我抄，就像老師教學生一樣，我有帶製毒筆記去吳烈柱住處，到現場看到他們的製毒筆記跟我的差不多，我按照製毒筆記上面的步驟做到最後，但沒有做出鹽酸羥亞胺，我也有在吳烈柱住處由胡立忠留下之東西接著製造，但沒有做出愷他命，我沒有辦法判斷是哪一個製程或材料有錯誤等語（見原審訴卷五第30至34頁反面），復有製毒筆記在卷可稽（見偵23220號卷一第181至185頁），足見同案被告胡立忠、梁耀德均以人民幣5萬元為代價，至大陸地區向「吳家榮」學習製造愷他命，而對製造愷他命之流程知之甚詳，嗣並製造出半成品一事甚為明確。
⒉共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，
並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。證人即同案被告梁耀德於警詢及偵訊時證稱：我跟黃偉銘是鄰居，而且認識很久，他打給我，我跟他說製毒這件事，他說他有興趣，我於105年6月20日到吳烈柱住處製造愷他命，黃偉銘於第2天來吳烈柱住處看，也有幫忙做，105年7月那次我在大陸地區，我知道黃偉銘有拿類似羥（筆錄誤植為氫）亞胺的「九氯阿錠」來試試，後來試不出，他才拿回臺南等語（見偵18348號卷第150至151頁、第157頁、偵23220號卷二第49頁），證人即同案被告吳烈柱於警詢時證稱：黃偉銘有去過我家（指105年6月22日），看到我家裡的製毒設備，他很喜歡，他跟我聯絡都是製造愷他命及找製毒原料的事，105年7月那次黃偉銘有帶一些原料來我住處，我有提供苯甲酸乙酯、活性碳提煉愷他命，提煉失敗，黃偉銘自己帶回臺南等語（見偵18348號卷第93頁、第95頁），證人即同案被告江明郎於偵查中證稱：梁耀德及黃偉銘（筆錄誤植為民）是李志雄叫來幫忙製造愷他命等語（見偵24388號卷二第73頁），佐以被告黃偉銘於警詢及原審審理時自承：製造愷他命的流程一次是4天，第一次是在第3天即105年6月22日才至吳烈柱住處，並與曾三乙一同觀看梁耀德製造愷他命，伊於105年7月27日帶鄰酮之「九氯阿錠」到吳烈柱住處，吳烈柱加入苯甲酸乙酯、活性碳及水，以提煉愷他命方式提煉失敗，伊遂將失敗品攜走等語（見偵18348號卷第205頁、原審訴緝卷第126頁），並有被告黃偉銘使用門號0000000000、0000000000號與同案被告吳烈柱使用門號0000000000號間之通訊監察譯文可佐（見偵18348號卷第34頁反面至38頁），則被告黃偉銘初始無製造愷他命之技術能力，惟經與具有該技術能力之同案被告梁耀德等人於105年6月22日間，在同案被告吳烈柱住處共同學習及製造愷他命，縱被告黃偉銘於105年6月22日僅係邊學習邊製造愷他命，其絕無不知製作流程，主觀上自已萌生與同案被告梁耀德等人具有製造愷他命之犯意聯絡。又上開製造愷他命未果後，同案被告吳烈柱與被告黃偉銘仍積極尋找製毒原料，並由被告黃偉銘出借10萬元予同案被告吳烈柱購買製毒原料，且被告黃偉銘另攜帶類似羥亞胺或自稱鄰酮之「九氯阿錠」之重要先驅原料予同案被告吳烈柱，以相同設備及方式嘗試製造愷他命而未果，均益徵被告黃偉銘主觀上係與同案被告吳烈柱、梁耀德係共同基於製造愷他命之直接犯意聯絡，與李志雄、江明郎、曾三乙、胡立忠等人則為間接之犯意聯絡而為之，自應就共犯間之行為負責，所辯其為可有可無，無須與上揭共犯一同負責云云，自不足取。
㈡被告為障礙未遂非不能未遂⒈按一般愷他命六大階段製程為：①格林納反應階段；②取代階
段；③溴化階段；④胺化階段；⑤異構化階段；⑥純化結晶階段；且常見愷他命製造方式以鄰-氯苯基環戊基酮經溴化反應、胺化反應（反應試劑常為甲胺）生成鹽酸羥亞胺，而後進行異構化反應（溶劑常為苯甲酸乙酯）、純化結晶階段生成愷他命結晶，此有內政部警政署刑事警察局107年8月14日刑鑑字第1070077199號函暨文獻、臺灣高等檢察署98年1月8日檢文清字第0981000014號函在卷可佐（見原審訴卷三第153至155頁反面），又鄰-氯苯基環戊基酮為製造「鹽酸羥亞胺」之先驅原料，可製造愷他命毒品，此有行政院公報查詢之毒品危害防制條例第2條第2項第3款附表三、第4款附表四修正草案總說明在卷可參（見原審訴卷三第151頁及反面）。
徵諸本案扣案如附表一所示之證物，編號11、13液體經送驗檢出甲胺成分，編號14液體經送驗檢出苯甲酸乙酯成分，編號18液體經送驗檢出鄰-氯苯基環戊基酮成分一情，有內政部警政署刑事警察局105年9月20日刑鑑字第1050078626號鑑定書在卷可考，是扣案之物經鑑定檢出鄰-氯苯基環戊基酮成分，而鄰-氯苯基環戊基酮為製造鹽酸羥亞胺之先驅原料，鹽酸羥亞胺則為製造愷他命之先驅原料，況且現場亦扣有作為胺化反應試劑之甲胺及進行異構化反應溶劑之苯甲酸乙酯，如前所述，是以同案被告胡立忠、梁耀德確有製造愷他命之技術，製毒現場亦備有相關原料及設備，客觀上亦已開始製造，雖未能完成愷他命成品，惟依被告等人主觀上之犯罪計畫暨已著手而未能發生犯罪之結果，是為障礙未遂。
⒉按刑法第26條之不能未遂係指行為不能發生犯罪之結果又無
危險者，即行為人行為當時，其著手行為本質上絕對不能達成既遂，且以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷無危險者。此所謂「危險」，不能純以法益是否受損為唯一標準，如行為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾，並動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦係有危險。即此處所謂之「危險」，包含對於公共秩序及法秩序之危險，始不致過度悖離人民之法感情；若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院101年度台上第4645號、97年度台上字第351號判決意旨參照）。
同案被告胡立忠、梁耀德於製造毒品時，係本於其等之前去大陸所受到的製造毒品訓練及知識，以其等自行購買之物品及原料，而著手於製造毒品之行為，被告黃偉銘及共犯之吳烈柱、曾三乙、李志雄、江明郎等人均認為如此必然可製造出愷他命，從同案被告胡立忠、梁耀德之客觀行為，諸如遠赴大陸專程學習製造毒品、購買製毒之設備及原料等情觀之，一般人均足以預期結果之發生，已生侵害法益之危險，客觀上仍可能導致既遂。又同案被告胡立忠、梁耀德未再參與製造毒品後，被告黃偉銘及共犯吳烈柱仍積極尋找製毒原料，並於相同地點，以相同設備及方式嘗試加入不同原料（如九氯阿錠）製造愷他命，何況證人梁耀德證稱被告係提出類似羥亞胺之九氯阿錠，被告黃偉銘於警詢之初亦自認九氯阿錠為鄰酮，而而鄰-氯苯基環戊基酮即俗稱鄰酮為製造鹽酸羥亞胺之先驅原料，羥亞胺又係愷他命製程不可或缺，被告既已主動積極提供此一重要先驅原料，即便未能完成愷他命成品，僅係各被告間技術未臻成熟、或設備不足、比例調配不當等環節有所錯失，若加以修正，非無成功製造愷他命之可能。而在該過程中，縱因上開一時偶發因素，致未克其功，亦僅屬障礙未遂，非不能未遂。尤其製造毒品破壞社會治安甚鉅、罪行嚴重，均隱匿而為，其相關原料製程，或以代語或有別稱，以規避查緝，是難以被告所提供原料之九氯阿錠名稱非一般習知，驟為被告不能發生犯罪結果之憑據。
三、綜上所述，被告黃偉銘與同案被告吳烈柱、曾三乙、梁耀德、李志雄、江明郎、胡立忠等人所為上開共同製造第三級毒品未遂犯行灼然甚明，所辯其非共同正犯且為不能未遂云云，均不足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪㈠新舊法比較
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。其中:
⒈修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將修正前之法定刑自
「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，其餘構成要件規定並無變更，比較修正前、後製造第三級毒品罪刑度，以行為時即修正前之規定較有利於被告。
⒉修正前該條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於
偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，較修正前之規定不利被告。
⒊經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行
為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項之規定。
㈡罪名及罪數
被告黃偉銘製造第三級毒品愷他命因障礙而未果，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之製造第三級毒品未遂罪。被告黃偉銘之製造第三級毒品未遂犯行，係基於同一製造第三級毒品之目的，於密切接近之時間及地點實施製造第三級毒品之行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，係屬接續犯。
㈢共同正犯
被告黃偉銘與同案被告吳烈柱、曾三乙、梁耀德、李志雄、江明郎、胡立忠就前揭製造第三級毒品未遂之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣刑之加重減輕⒈被告黃偉銘於101年間因持有毒品案件，經臺灣臺南地方法院
以101年度易字第613號判決判處有期徒刑3月確定，並於101年11月12日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷足憑，被告黃偉銘於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，並參酌司法院釋字第775號解釋文及理由書之意旨，審酌被告黃偉銘所犯前案與本案均係違反毒品危害防制條例案件，可見被告黃偉銘未能因前案犯罪經執行完畢後，產生警惕作用，不能自我控管，其刑罰反應力顯然薄弱，本案縱依累犯規定加重其最低本刑，仍與其行為之罪責相當，爰依前揭規定及說明，加重其刑。
⒉被告黃偉銘已著手於製造第三級毒品愷他命之行為而未遂，
爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕之。
⒊按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。查被告黃偉銘就上開製造第三級毒品未遂犯行之犯罪構成要件事實，警員於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實之構成要件未曾詢問(見偵18348號卷第200至216頁、偵23220號卷一第93至100頁、卷二第9至16頁、偵26337號卷一第190至197頁、卷二第189至196頁)，又檢察官於起訴前毫無就該犯罪事實訊問，其嗣於原審審理起坦白承認，依前開說明，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
五、不另為無罪諭知部分起訴意旨雖認被告黃偉銘於105年8月8日間，有嘗試將同案被告吳烈柱提供之半成品製成愷他命，惟仍無法順利製造愷他命成功而未遂等情，亦認被告黃偉銘此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之製造第三級毒品未遂罪。
證人即同案被告梁耀德於警詢中證稱：黃偉銘有帶黃色液體到吳烈柱的製毒工廠，後來吳烈柱說那個不是我們要用的鄰酮，所以沒有用上，吳烈柱後來就寄回臺南給黃偉銘等語（見偵18348號卷第154頁），證人即同案被告吳烈柱於警詢中證稱：我於105年8月8日將黃偉銘前所提供之鄰酮2罐，以黑貓宅急便方式寄還予黃偉銘等語（見偵18348號卷第96頁），核與被告黃偉銘於警詢中供稱：吳烈柱於105年8月8日將鄰酮2罐，以黑貓宅急便方式寄給我等語（見偵18348號卷第205頁及反面）相符，且綜觀卷內無任何證據顯示同案被告吳烈柱於105年8月8日有將半成品交由被告黃偉銘嘗試製造愷他命，堪認同案被告吳烈柱應係於105年8月8日，將被告黃偉銘前所提供製毒使用之原料，因非製造所需之鄰酮，遂以黑貓宅急便方式寄還予被告黃偉銘，尚不足以證明被告黃偉銘有於105年8月8日收受半成品而製造愷他命之行為。準此，起訴意旨所舉此部分事證，並無足使原審確信被告黃偉銘有此部分之犯行，自屬不能證明被告黃偉銘犯罪，本應為無罪之諭知，惟被告黃偉銘被訴此部分與前揭有罪部分係於相近時間內緊密實施，應評價為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、駁回上訴之理由
一、原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第1項、第2項、第47條第1項、第38條第4項等規定，並審酌被告黃偉銘明知第三級毒品愷他命具有成癮性，足以戕害國人身心健康，僅因圖利而與同案被告吳烈柱、曾三乙、梁耀德、李志雄、江明郎、胡立忠等人製造，助長施用毒品惡習，危害社會治安匪淺，所幸於警方查獲時尚未製成愷他命成品而未遂，是其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟考量其犯罪後坦承犯行之犯後態度、素行（詳原審被告前案紀錄表所示）、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度；兼衡被告黃偉銘自述之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀暨預防需求，量處有期徒刑2年4月。並就未扣案之行動電話2支（廠牌不詳，分別含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），為被告黃偉銘持用以聯絡製造第三級毒品使用之物，且無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定共同宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表一編號1至19、附表二編號1至7所示之物，係製造第三級毒品愷他命所用之物，業據共同正犯即同案被告吳烈柱、曾三乙供承在卷（見原審訴卷五第76頁反面至77頁）；另扣案如附表一編號20、附表二編號11、附表五編號1所示之行動電話（各含搭配門號SIM卡1張），分別係共犯即同案被告吳烈柱、曾三乙、江明郎用以聯絡製造第三級毒品使用之物；又同案被告李志雄所持用未扣案之行動電話1支（廠牌不詳，含門號0000000000號SIM卡1張），為同案被告李志雄以聯絡製造第三級毒品使用之物，已經原審於108年1月25日對於同案被告吳烈柱、李志雄、江明郎、曾三乙、鄒樂樂、胡立忠、梁耀德判決時將上開之物宣告沒收，為免執行勞費而不另就此部分扣案物重複宣告沒收，其餘扣案如附表所示之物，無證據證明與本件製造毒品相關，不予沒收等沒收部分詳敘。
二、經核認事用法均無違誤或不當，量刑及沒收亦屬妥適。原審未及就毒品危害防制條例之修正前後比較適用，然因仍適用有利於被告之行為時即修正前規定，於判決本旨即不生影響，並不構成撤銷之原因，應予維持。是被告猶執前詞以其為不能未遂，上訴指摘原審判決不當云云，並無可採，已說明如上，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李韋呈提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國109年12月8日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官雷淑雯法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭侑靜中華民國109年12月9日附表一：
編號扣押物品名稱單位數量鑑定結果/備註1冷凝管1批2抽濾設備1組3甲醇5箱4氨水1箱5鹽酸1桶6鹽酸鋼瓶1罐7甲醇1箱8活性炭1箱9製毒筆記3張10磅秤1台11甲胺1桶送驗檢出甲胺成分12四氫呋喃1桶送驗檢出四氫呋喃成分13甲胺1桶送驗檢出甲胺成分14苯甲酸乙酯1桶送驗檢出苯甲酸乙酯成分15防毒面罩1個16溴水空瓶1桶17加熱設備1組18不明液體1盤送驗檢出毒品先驅原料鄰-氯苯基環戊基酮成分19冷卻反應設備1組20行動電話（iPhone，搭配門號0000000000號SIM卡1張）1支本案製毒聯繫之用（吳烈柱持用）21行動電話（iPhone，搭配門號0000000000號SIM卡1張）1支與本案無關附表二：
編號扣押物品名稱單位數量備註1脫水機1台2活性碳5瓶3酒精1桶4溫度計1支5不銹鋼盤1個6塑膠盤1個7製毒筆記5張8安非他命吸食器3組與本案無關9行動電話（iPhone，未搭配門號）1支同上10行動電話（iPhone，未搭配門號）1支同上11行動電話（三星，搭配門號0000000000號SIM卡1張）1支本案製毒聯繫之用（曾三乙持用）12行動電話（小米，搭配門號0000000000號SIM卡1張）1支未用於本案幫助製毒聯繫之用（鄒樂樂持用）13租賃契約1本與本案無關附表三：
編號扣押物品名稱單位數量備註1安非他命吸食器1組與本案無關2行動電話（iPhone，未搭配門號）1支同上3行動電話（三星，未搭配門號）1支同上附表四：
編號扣押物品名稱單位數量備註1行動電話（iPhone，搭配門號0000000000號SIM卡1張）1支與本案無關2行動電話（iPhone，搭配門號0000000000號SIM卡1張）1支同上附表五：
編號扣押物品名稱單位數量備註1行動電話（iPhone，搭配門號0000000000號SIM卡1張）1支本案製毒聯繫之用（江明郎持用）2行動電話（TaiwanMobile，搭配門號0000000000號SIM卡1張）1支與本案無關3行動電話（三星，搭配門號0000000000號SIM卡1張）1支同上4安非他命吸食器1組同上5玻璃球2顆同上6電子秤1個同上7針筒（新）1支同上8針筒（含不明液體）1支同上9夾鍊袋1包同上10鐵湯匙（含海洛因殘渣）1支同上11殘渣袋3個同上12針筒8支同上13止血帶1條同上14海洛因6包同上（檢察官另行偵辦）附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。