裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第52號刑事判決
裁判日期：民國96年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第52號上訴人即被告甲○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第670號，中華民國95年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1699號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○前因施用第二級毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年6月20日，以90年度毒偵字第937號、第980號、第
985號為不起訴處分確定，並於90年6月21日釋放出所。又因轉讓第二級毒品案件，經原審於90年7月18日，以90年度基簡字第438號判決判處有期徒刑6月確定，於90年10月19日易科罰金執行完畢。再因施用第二級毒品案件，經原審於93年9月27日，以93年度基簡字第793號判決判處有期徒刑
4月確定，於94年2月23日易科罰金執行完畢。
二、詎甲○猶未戒斷毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於95年7月8日下午3時10分許為警採尿前回溯各24小時、96小時內某時（不包括為警查獲後至警局採尿前之時間），在不詳地點，以不詳方式，各施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命1次。嗣於同日下午2時55分許，在基隆市○○街○○號歡樂電子遊藝場為警臨檢時查獲，經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡及安非他命類陽性反應，始知上情。
三、案經基隆市警察局第三分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、被告甲○固於原審坦承於95年7月8日下午2時55分許，為警於基隆市○○街○○號歡樂電子遊藝場臨檢時查獲，並同意採尿送驗之事實，然矢口否認有何施用第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：未施用第一級、第二級毒品，不知為何尿液送驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應云云。
經查：
㈠依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢
驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此亦為邇來我國實務所是認。經查，被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送昭信科技顧問股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有上開公司出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告1紙在卷可佐，依該報告所示，其所進行者包括初步檢驗及確認檢驗，且已採取氣相層析質譜儀分析法為其確認檢驗方法，因出現偽陽性反應之機率極低，堪可認定被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為無訛，被告空言否認，委不足採。
㈡按一般人注射海洛因或嗎啡後，經體內吸收代謝約30分鐘內
開始排入尿液中，而以最初6至12小時排出量最多，約有75%可在施用後24小時內經由尿液中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外；其毒品反應能否檢出，須視其施用量而定，施用量多者，於施用後4、5日仍有可能檢出毒品反應，施用量少者，可能在24小時後即無檢出毒品反應，有法務部調查局（82）陸字第82031487號檢驗通知書說明在案；又按安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿液中排出，約90%於96小時內自尿液中排出，由於目前國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未鑑定其含量，且安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函釋在案，是堪認被告係分別於95年7月8日下午3時10分許為警採尿前24小時、96小時內某時（不包括為警查獲後至警局採尿前之時間），分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命1次。
㈢又查，⒈依最高法院95年5月9日95年度第七次刑事庭會議
決定略以：按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。⒉被告前因施用第二級毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年6月20日，以90年度偵字第937號、第980號、第985號為不起訴處分確定，並於翌日執行完畢出所。又因施用第二級毒品案件，經原審於93年9月27日，以93年度基簡字第793號判決判處有期徒刑
4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。依上開⒈說明，本案被告前次觀察勒戒之執行完畢日期為90年6月21日，與本件施用毒品之時間即95年7月8日下午3時10分許為警採尿前回溯各24小時、96小時內某時（不包括為警查獲前至警局採尿前之時間），差距固已逾5年，惟因被告前於93年間，因施用毒品案件經原審判處有期徒刑4月確定，依上開決議意旨，被告本次再犯施用毒品之罪，並不該當「5年後再犯」之規定，且因觀察、勒戒或強制戒治程序已無法收其實效，應逕依毒品危害防制條例第10條之規定處罰，故檢察官依同條例第23條第2項之規定提起公訴，應屬適法。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前曾受如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，已如前述，
其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，其所犯上開2罪，均應依法加重其刑。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。㈣原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第
2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，爰審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，犯罪否認犯行之態度，及所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，分別量處施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾壹月。
三、經核原審認事用法均無不合，審酌刑法第57條各款情形後之量刑亦稱適當，被告上訴指摘原判決不當，核無理由，應予以駁回。被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國96年3月6日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
第一級毒品如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
第二級毒品不得上訴
書記官陳秋雄中華民國96年3月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。