裁判字號：臺灣高等法院95年上字第827號民事判決
裁判日期：民國96年03月06日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決95年度上字第827號上訴人乙○○
丁○○丙○○ 游宗林 )共同訴訟代理人 周威君 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 陳雪萍 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國95年7月25日臺灣基隆地方法院94年度訴字第377號第一審判決提起上訴，本院於96年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊等因繼承取得如附表1所示土地，於繼承登記後發現有抵押權設定登記，登記日期為民國88年4月8日、債務人為伊等之被繼承人 游同枝 、擔保權利金額為新臺幣(下同)1,023,000元、債務清償日期為98年3月17日、聲請登記以外之約定事項欄記載「本案土地係前售與抵押權人，故本抵押權實際並無借款，僅係擔保本案買賣價款辦理產權移轉時履行而設定」，顯見伊等之被繼承人游同枝與被上訴人間並無借款債權關係，則伊等所有如附表1所示土地上抵押權(下稱系爭抵押權)所擔保之主債權不存在，系爭抵押權無從成立，伊等得請求塗銷。又伊等之被繼承人游同枝於87年9月12日起即已罹患肺癌，並於系爭抵押權設定原因發生日即88年3月18日在林口長庚醫院進行化療，不可能簽訂系爭抵押權設定契約書，上開申請文件上游同枝之印文係被盜蓋。伊等之被繼承人游同枝固曾就附表2所示土地與被上訴人簽訂不動產買賣契約(下稱系爭不動產買賣契約)，惟系爭抵押權設定係被上訴人因土地遲未能辦理移轉登記，要求代書即訴外人 簡正吉 於88年間設定抵押權，訴外人簡正吉未另經游同枝之同意，持游同枝先前交付用以辦理過戶之印章及印鑑證明辦理系爭抵押權設定，是伊等之被繼承人游同枝與被上訴人間並無設定系爭抵押權之意思表示，設定系爭抵押權之物權行為應為無效，伊等基此亦得請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。另游同枝不識字，被上訴人提出之系爭不動產更正同意書上游同枝之簽名為他人代簽；且簽約後，游同枝之印章留存在代書處未取回，故收款收據及買賣契約中另行加蓋之文字及增訂之特約條件、特別條件等內容，均非真正。游同枝所認知之範圍僅止於買賣標的及價金部分，而未及於自耕能力及時效之約定，游同枝與被上訴人既未特別約定於被上訴人取得自耕能力時移轉所有權，則依民法第246條第1項前段規定，系爭不動產買賣契約因以不能之給付為契約標的，自屬無效。再者，系爭不動產買賣契約雖有田旱地移轉時間不限之章戳，然該約定違反民法第147條強行規定，應屬無效。縱認系爭不動產買賣契約為有效，依系爭不動產買賣契約特別條件第1條之約定，被上訴人除自己本身取得自耕農身分可辦理移轉手續外，尚可利用其他有自耕農身分之人辦理移轉登記，即被上訴人之請求權一直處於得行使之狀態，被上訴人怠於行使權利，自應承受時效完成之不利益。故系爭不動產買賣契約於77年10月1日簽立，被上訴人遲至94年10月20日始於原審提起本件反訴請求伊等為移轉登記如附表2所示土地所有權應有部分，顯已罹於時效，伊等拒絕履行等情，爰依法求為命被上訴人應將如附表1所示土地，於88年4月8日所登記債權1,023,000元之第一順位抵押權設定登記予以塗銷之判決，並聲明駁回被上訴人之反訴。
被上訴人則以：上訴人之被繼承人游同枝與訴外人 游阿連 、 游明傳 繼承人(游同枝為游明傳繼承人之一，代表所有繼承人與伊簽約)於77年10月1日將渠等所有坐落臺北縣○里鄉○○里○○段磺溪子小段34地號等多筆土地出賣予伊，並與伊簽訂系爭不動產買賣契約，之後因伊追加購買數筆土地，且原不動產買賣契約部分土地面積有出入，遂又於77年11月28日簽訂不動產買賣更正同意書，其中游同枝所出賣土地之標的詳如附表2所示(不包括游同枝繼承游明傳部分)，其買賣價金共計1,002,765元，伊於77年11月28日即已給付全部買賣價金，而為確保游同枝移轉土地所有權，伊與游同枝於系爭不動產買賣契約特別條件第2條約定：「為使甲方(即伊）得到保障在前項未辦理過戶前另立信託契約書雙方同意辦理擔保買賣登記」。游同枝為擔保履行出賣人之義務，於88年3月18日與伊簽訂系爭抵押權設定契約書，並向地政機關辦理抵押權設定登記，其目的雖在確保游同枝履行所有權移轉之義務，惟實際上所擔保之內容，應係游同枝無法將土地移轉予伊時，游同枝依約應負之價金返還及違約賠償責任，伊既與游同枝訂立系爭不動產買賣契約，且給付全部買賣價金，系爭抵押權所擔保債權即屬存在，系爭抵押權為有效。附表2所示土地所有權迄未移轉登記予伊，系爭抵押權設定之目的未消滅，其所擔保之債權仍然存在，上訴人請求塗銷如附表1所示土地之系爭抵押權設定登記，自無理由。上訴人對簽約章及印鑑章為游同枝所有既不爭執，而買賣契約、收據、抵押權設書又蓋有游同枝之簽約章或印鑑章，即應推定為真正，至上訴人主張游同枝於簽約後將簽約章、印鑑章放在代書處未取回，係屬變態事實，應由上訴人負舉證責任。上訴人所提出之游同枝診斷證明書無法證明系爭抵押權設定未經游同枝同意。游同枝於77年10月1日既已將如附表2所示土地出賣與伊，伊亦已於同年11月28日給付全部買賣價金，游同枝即負有移轉土地所有權與伊之義務，而上訴人為游同枝之繼承人，伊自得請求上訴人將如附表2所示之土地所有權應有部分，移轉登記與伊等情，爰依買賣契約及繼承之法律關係，反訴求為命上訴人應將如附表2所示之土地所有權應有部分，移轉登記與伊之判決。
二、原審駁回上訴人本訴部分之請求，並就反訴部分命上訴人將如附表2所示之土地所有權應有部分，移轉登記與被上訴人，上訴人不服，就上開本訴，反訴部分均提起上訴，聲明：
㈠原判決關於：
⒈駁回上訴人下開第二項之訴。
⒉命上訴人應為移轉登記部分暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開⒈廢棄部分，被上訴人應將如起訴狀附表1所示之土地
，於88年4月8日所登記債權1,023,000元之第1順位抵押權設定登記予以塗銷。
㈢上開⒉廢廢棄部被上訴人在第一審之反訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人為游同枝之繼承人，並因繼承取得附表2所示土地，
有土地登記謄本可稽(見臺灣士林地方法院94年度訴字第677號卷第11至66頁，原審卷第72至81頁)。
㈡上訴人之被繼承人游同枝與訴外人游阿連、游明傳之繼承人
(游同枝為游明傳之繼承人之一，代表所有繼承人與被上訴人簽約)於77年10月1日將渠等所有坐落臺北縣○里鄉○○里○○段磺溪子小段34地號等多筆土地出賣予被上訴人，並與被上訴人簽訂系爭不動產買賣契約，有不動產買賣契約書在卷可稽(見原審卷第22至31頁)。
㈢游同枝簽約之印章或印鑑章均為真正。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查游同枝與被上訴人就如附表二所示土地於77年10年1日簽訂之不動產買賣契約特別條件第2條約定：「為使甲方（即上訴人）得到保障在前項未辦理過戶前除另立信託契約書雙方同意辦理擔保買賣登記」（原審卷第27頁），其中「擔保買賣登記」之真意，應指具有擔保性質之抵押權登記，足見游同枝與被上訴人確有設定抵押權之合意。又系爭抵押權設定時提出之土地登記申請書及抵押權設定契約書上義務人游同枝之印文，核與申請時附繳之游同枝印鑑證明印文相符，有臺北縣汐止地政事務所95年3月30日北縣汐地登字第0950003550號函附該所88年汐地字第11709號設定登記申請案資料影本（原審卷第210頁至第221頁）在卷足憑，上訴人亦不否認上開印文及印鑑證明之真正，即應推定確為游同枝所為之意思表示。上人雖主張游同枝於87年9月12日起即已罹患肺癌，並於抵押權設定原因發生日即88年3月18日在林口長庚醫院進行化療，不可能簽訂抵押權設定契約書，上開申請文件上游同枝之印文係被盜蓋云云，固據提出診斷證明書及放射腫瘤科預約卡為證，然此均不能證明游同枝已因病達不能處理自己事務之程度，而游同枝係於88年3月18日下午2時至林口長庚醫院進行化療，仍得於當日未在醫院治療之其他時間在抵押權設定申請書、抵押權設定契約書上蓋章，是不得僅以其於當日下午2時在林口長庚醫院就診之事實，遽謂游同枝於88年3月18日無法簽訂系爭抵押權設定契約書。至上訴人主張系爭抵押權設定係使用游同枝先前交付用以辦理過戶之印章及鑑證明，然其聲請訊問之證人 黃蒼琴 到場證稱：「留在代書那裡的印章及1份印鑑證明，有沒有留印鑑章我不知道，所留的那枚印章是否是印鑑章，我不清楚。」等語（見原審卷第152頁），顯不足以證明游同枝之印鑑章確已交付代書簡正吉，上訴人上開主張，自不足採。
五、系爭抵押權設定契約書土地標示附表上雖記載「擔保權利金額：計19筆共同擔保本金最高限額1,023,000元整」等語，然於抵押權設定契約書之擔保權利金總額欄係記載：「1,023,000」，而土地登記謄本亦登記為：「權利價值：1,023,000元正」，因抵押權為不動產物權，應以設定登記之內容為準，故系爭抵押權為一般抵押權應可認定。又系爭抵押權設定契約書於聲請登記以外之約定事項欄載明：「本案土地係前售與抵押權人，故本抵押權實際並無借款，僅係擔保本案買賣價款辦理產權移轉時履行而設定」，故系爭抵押權之設定登記，主要目的在於擔保系爭買賣契約之履行，而被上訴人已經給付全部買賣金（詳見後敍），但土地所有權迄未移轉登記予被上訴人，故系爭抵押權設定之目的未消滅，其所擔保之債權仍然存在，上訴人自不能請求塗銷。從而，上訴人請求塗銷如附表一所示土地之抵押權設定登記，為無理由。
六、按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，修正前土地法第30條第
1、2項固定有明文。惟約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，如有民法第246條第1項但書及第2項之情形，其契約仍屬有效。查上訴人之被繼承人游同枝於77年10月1日將如附表二所示土地出賣予被上訴人，有不動產買賣契約書及不動產買賣更正同意書（原審第2、3項）在卷可攷，上訴人對於游同枝出售土地之事實，並不否認，堪信屬實。
七、被上訴人向游同枝購買系爭土地時，地目為「建」或「林」或「田」，且被上訴人當時並無自耕能力，然於系爭不動產買賣契約特別條件第1條約定：「本買賣對田旱地目之土地，若承買人目前尚未具自耕農身份，雙方特別同意其辦理過戶時限不受限制，由甲方（即被上訴人）或甲方指定人於取得自耕農能力時補辦移轉手續。」，顯見被上訴人與游同枝於訂約時已預期於不能之情形除去後始辦理所有權移轉登記，應認系爭土地買賣之當時，已預期於不能之情形除去後，始辦理所有權移轉登記，依民法第246條第1項但書之規定，系爭土地買賣契約應屬有效。
八、又系爭不動產買賣契約書各頁間均蓋有簽約當事人之印章，而上訴人迄未能舉證證明游同枝將印章交付代書之事實，已如前述，甚至賣方之一游阿連之代理人 林素美 亦在各頁間捺指印，顯非事後得以另行製作附加之內容，足見簽約當時確有上開特別條件之約定。上訴人雖抗辯游同枝不識字，簽約當時就買賣標的及價金以外之內容亦未加以說明，故就特別條件部分當事人意思並未合致云云，然證人黃蒼琴到場證稱系爭買賣契約手寫部分有讀出來等語（原審卷第152頁），而系爭買賣契約特約第3條以手寫方式載明：「若田旱地甲方尚未辦理過戶者，應以建林地之過戶完成即應給付尾款」，足見買賣雙方明確知道，因受限於買方應有自耕能力之法令限制，如就農地部分無法移轉所有權時，則於地目為建林地之所有權移轉完成時給付尾款，足證被上訴人與游同枝有於被上訴人或其指定人取得自耕能力時移轉所有權之合意，應認被上訴人與游同枝所成立之系爭買賣契約為有效。
九、被上訴人已將系爭土地買賣之全部價金交付予游同枝，業據提出經游同枝蓋章之收款收據（原審卷第36頁至第38頁），並經證人黃蒼琴於原審證述（同上卷第149頁）無訛，上訴人抗辯上開收據係以游同枝交付限制用途之印鑑章製作，未據舉證以實其說，理由同前所述，則被上訴人已給付全部價金完畢，至堪認定。
十、末按土地法第30條原規定「私有農地所有權之移轉，其繼承人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效」之限制，已於89年1月26日經總統令刪除。被上訴人雖無自耕農身分，但依修正後之現行法律之規定，已得登記為農地之所有權人，被上訴人自89年1月26日起，將得本於買賣之法律關係，請求游同枝履行買賣土地所有權移轉登記之義務。被上訴人於94年10月20日於原審提起反訴，未逾15年之時效期間，而游同枝已經死亡，上訴人等為游同枝繼承人，並已就如附表2所示土地辦理繼承登記，自應繼承土地所有權移轉登記之履行義務。從而，被上訴人依買賣契約及繼承之法律關係，上訴人等應將如附表二所示之土地所有權應有部分，移轉登記與被上訴人，為有理由，應予准許。
十一、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權設定契約無效，本訴請求塗銷系爭抵押權之登記，為無理由，不應准許。被上訴人本於買賣契約之法律關係，反訴請求上訴人等應將如附表二所示之土地所有權應有部分，移轉登記予被上訴人，為有理由，自應准許。原審就上開本、反訴均為上訴人敗訴之判決，反訴部分命上訴人等應將上開土地所有權應有部分移轉登記予被上訴人，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，上訴人聲請傳訊證人簡正吉，核無必要，又兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國96年3月6日
民事第十五庭
審判長法官湯美玉
法官郭松濤法官許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年3月8日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。