裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第204號刑事判決
裁判日期：民國109年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第204號上訴人即被告 陳瑞星 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108年11月13日108年度簡字第6372號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度毒偵字第4413號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳瑞星基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年7月12日（聲請簡易判決處刑書誤載為107年7月12日，應予更正）17時許，在其位於新北市○○區○○街○○號3樓居所，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燃燒吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日13時許，行經新北市○○區○○街○○○號前，其因形跡可疑，為警攔查而查獲，並扣得其持有之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重
0.21公克，驗餘淨重0.0857公克），並經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查上訴人即被告（下稱被告）陳瑞星於93年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察勒戒，嗣認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年8月29日停止戒治釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以94年度戒毒偵字第351號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第5026號判決判處有期徒刑5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可憑（見本院卷第29頁至第53頁）。足見被告已有於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪之前案紀錄，合乎前述「5年內再犯」要件，是其本案施用毒品犯行自得依法追訴，並由本院予以審究，合先敘明。
二、證據能力部分：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第20
6條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第20
6條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力。
而司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經員警逕依上開規定送請 台灣 檢驗科技股份有限公司鑑定，所出具之濫用藥物檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬依刑事訴訟法第159條第1項所指「法律規定」得為證據者，當具有證據能力。
㈢本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示、
辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
三、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵訊時坦承不諱（見偵卷第6頁至第8頁、第33頁至第34頁），又經其同意為警採集之尿液檢體（檢體編號：J0000000號）經鑑驗後，呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年7月30日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第17頁、第37頁），此外，尚有自願受搜索同意書、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院108年9月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份、查獲地點及扣案物照片共4張附卷可憑（見偵卷第11頁至第14頁、第21頁至第23頁、第39頁、第40頁），堪認被告前揭任意性之自白屬實，尚得憑採。綜上，本案事證明確，被告所犯施用第二級毒品犯行洵堪認定。
二、論罪科刑之法律適用：㈠核被告陳瑞星所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之
施用第二級毒品罪嫌。其於施用前、後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告前於105年間因施用毒品、偽造文書等案件，經本法院
以106年度審訴字第433號判決分別判處有期徒刑9月、4月確定，再經同法院以107年度聲字第1233號裁定應執行有期徒刑11月確定，於107年11月8日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，又經審酌其構成累犯之前案亦含施用毒品案件，與本案所犯施用第二級毒品犯行相近，其於10
7年11月8日以入監方式執行徒刑完畢後，未滿1年即再犯本案施用第二級毒品罪等一切情狀後，認適用刑法第47條累犯加重其刑之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢被告上訴意旨略以：被告犯罪後態度良好，確已悔改，原審
疏未審酌，未依刑法第57條各款規定量處輕刑，以及未依刑法第59條犯罪情狀顯可憫恕之酌量減刑規定，亦有違失云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度；或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，自均無違法（最高法院103年度台上字第3651號判決意旨參照）。本案原審以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，且有如前述所載之施用毒品前案紀錄（構成累犯部分，不予重複作為量刑之評價事由），猶不知悔悟，再犯本案施用毒品犯行，顯見其自制力薄弱，未能體悟施用毒品對己身心之戕害及增加家庭社會負擔，所為顯不足取，兼衡其智識程度為國中肄業（依個人戶籍資料所載），自陳家庭經濟狀況為貧寒、業工，犯罪動機、目的、手段及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準，並未超出法定刑度之範圍，經核亦無明顯失出之處，且原審審酌本案量刑上所應參酌之各項情狀，並已將被告坦承犯行之犯後態度予以綜合考量，而量處被告在法定本刑3年以下之刑度，核屬適當，要無不當或違法之處，並無被告所指未審酌被告犯後態度良好之情，且依本案情節及參以被告前案紀錄（見本院卷第29頁至第53頁），被告顯然係在有多次違犯施用毒品案件並經送觀察、勒戒、強制戒治及論罪處刑之前案紀錄下，仍未為自制，再次施用毒品，縱其犯後坦承錯誤而見悔意，然仍難認其行為時有何客觀上足以引起一般之同情，如予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事，故原審未再依前揭規定酌量減輕其刑，於法並無違誤，其量刑亦屬適當，被告執詞上訴請求予以撤銷改判，為無理由。
三、扣案之甲基安非他命1包（員警扣案時毛重0.21公克，鑑驗時測得淨重0.0992公克，驗餘淨重0.0857公克、純質淨重0.0812公克），為本案查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，原審依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，暨考量執行便利及效益，併宣告沒收銷燬包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1個，經核亦無違誤。
四、綜上所述，被告上訴後爭執原審量刑過重，並無理由，業經本院認定如前，從而，被告上訴指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正偵查後聲請以簡易判決處刑，檢察官曾信傑到庭執行職務。
中華民國109年4月28日
刑事第九庭審判長法官白光華
法官王國耀法官林米慧上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林惠敏中華民國109年4月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。