裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第693號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第693號上訴人即被告 李登順 選任辯護人 陳聰能 律師上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院104年度易字第179號中華民國104年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第23319號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業之犯意，自民國
103年6月間起，向不知情之 陳儀安 （另為不起訴處分）租用高雄市○○區○○路○○○巷○○○號「臺灣巨蛋超商」外騎樓，擺設電子遊戲機「娃娃機」1台供不特定人投幣把玩娛樂。其把玩方式為顧客每投入新臺幣（下同）10元硬幣1枚，即得利用機台上之搖桿上下左右移動，將機台內之爪子移到散落之「點煙器」（價值新臺幣《下同》310元）、「行動電源（2600ma）」（價值690元）不等價物品上方，再按下機台上之抓取鈕，使爪子落下抓取物品，爪子再自動昇起移至掉落孔上方並鬆開爪子以使物品掉落，以此種依賴操作機具之技術熟練度及射倖性之方式，供顧客消遣娛樂。嗣經警於103年9月12日11時30分許，在上址臨檢查獲，並當場扣得上開電子遊戲機1台（含IC板1片，機台責付甲○○保管）及機台內之現金150元（10元硬幣共15枚），始知上情。因認被告涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第15條未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
參、實體方面：
一、公訴意旨認被告涉嫌違反上開罪嫌，係以⑴被告之供述；⑵證人陳儀安之證述；⑶高雄市政府警察局楠梓分局行政組臨檢紀錄表、機台勘驗紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、現場照片、錄影光碟、臺灣高雄地方法院檢察署勘驗報告，為其主要論據。訊據被告堅決否認有檢察官所起訴之上開犯行，辯稱：伊擺設之機台有保證取物功能，保證取物價設定為1990元，若消費者累積投幣達1990元，即無須再投幣，機台透明玻璃櫥窗內之機械抓斗會轉為強爪功能，直至抓取物品為止，且機台貼有選物販賣機管理證照，IC板亦有選物販賣機公會編號之標籤，此屬經濟部評鑑通過之選物販賣機，非屬電子遊戲機等語。
二、經查：㈠被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，自10
3年6月間某日起，在高雄市○○區○○路○○○巷○○○號「臺灣巨蛋超商」外騎樓擺設機台供不特定人投幣把玩，嗣於
103年9月12日11時30分許遭警臨檢查獲，並扣得上開機台
1台（含IC板1片）及機台內之現金150元等情，業據被告供承不諱，並有高雄市政府警察局楠梓分局行政組臨檢紀錄表、機台勘驗紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、現場照片、臺灣高雄地方法院檢察署勘驗報告附卷，復有機台1台（含IC板1片）、機台內之現金150元扣案可憑。是此部分事實，堪以認定。
㈡按電子遊戲場業管理條例第22條規定之處罰，以違反同條例
第15條之規定為前提，而同條例第15條以行為人未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，逕經營電子遊戲場業為要件。次按「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」、「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。」、「前項分類標準，由中央主管機關定之。」、「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「（第1項）電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限；（第3項）中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。」，電子遊戲場業管理條例第4條、第2條及第6條分別定有明文。由以上條文可知，不論益智類、鋼珠類或娛樂類之遊戲機，是否屬於該條例之電子遊戲機應經經濟部評鑑，若原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑之機具復未經修改，則該機具應無電子遊戲場業管理條例之適用餘地，其理至明。
㈢本件查扣之機台係由飛絡力電子股份有限公司（下稱飛絡力
公司）授權製造之「選物販賣機2代」乙節，業據被告供述在卷，並經本院送請製造商冠興企業有限公司確認明確，此有冠興企業有限公司105年3月18日函及授權書在卷可稽（見本院卷第16、17、70頁）。又飛絡力公司產製之「選物販賣機2代」，經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果認「非屬」電子遊戲機，此有經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函1紙附卷可憑（見本院卷第13頁）。而依卷附「選物販賣機2代」說明書（見本院卷第14至15頁）記載其遊戲流程為：「一種具有公開等額及機率之夾物機具，係由微處理器、一記憶體、一控制主機板、一投幣信號偵測器、一按鍵組、一出物口感測器、一音樂輸出裝置、一喇叭組、一馬達、一鎖定獎品裝置及一電壓源所組成；本創作係於一夾物機具上設置有公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式三種，藉由三種模式之切換及配合運用，使得夾物機具之遊戲方式可以更多元化，以及增加業者與玩家之公平性。」，及其遊戲說明為：「本遊戲即在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，係具有三種使用模式，其分別為：公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式，藉由開關之選定使得夾物機具具有多種玩法模式，如此之設計將可提高使用者娛樂使用之意願。一、本遊戲之次一目的係在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，該公開等額模式係公開夾物機具之等額販賣設定，再供使用者投幣夾物，若使用者沒夾中獎品，將可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣額到達等額販賣設定值時仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，直至使用者夾中獎品為止，如此之模式最終將視同使用者以標價購買般。…另機率等額模式係當使用者選擇使用公開等額模式，但沒夾中亦未於時間內投幣時，則該累積金額將設定為「+值」，並送入緩衝區；而當使用者於等額販售設定值內即夾中獎品時，則投入額及等額販售設定值之差額，則設定為「-值」，亦送入緩衝區，並於該緩衝區間形成最大值及最小值，並使其成為一標準，當緩衝區之累積額超過最大值或最小值時，夾物機將是標準強制執行強爪模式或落爪模式，如此之模式將提供較公平之機率供使用者使用。三、該公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式，係可利用電腦語言程式燒錄於各式記憶體中，以便於業者製造使用。」，及其遊戲概念為「
一、公開等額模式：設定公開標物為150元，20秒內再投幣一次，累積為+1，投入15次硬幣之後，已達公開標物150元的金額，販賣機將連續輸出強爪，直到夾中為止。二、機率等額模式：開時主機板的緩衝區記憶為0，如果玩家已經連續投入10個硬幣，亦未夾中任何獎品皆放棄，此時緩衝區記憶為＋10。因為下次的玩家只要投入50元，即可利用強爪抓中獎品；㈡若玩家於連續投入13個硬幣後即夾中獎品，此時緩衝區將記入-2。下次的玩家必須投入17個硬幣才會有強爪出現」。參以經濟部100年5月2日經商字第1000005012
0號函（見偵卷第44頁）所指「選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，本部電子遊戲機評鑑委員會歷次會議，係依申請評鑑者提供之相關證明文件、說明書（包括機具外觀、使用流程、操作說明...）及操作過程錄影帶等資料，因其係採對價取物之方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機」之過程，可知因選物販賣機之機具採用「公開等額」與「機率等額」模式，以提供消費者操作夾具自助選取物品之方式來販賣各式玩具等物品，若未夾中物品，可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣至等同於物品設定販賣金額時，仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，至消費者夾中獎品為止，如此之模式，最終將視同消費者以標價購買，而有對價取物之概念，故認非屬電子遊戲機。惟如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具）之遊樂機具，因是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，或改具有連線、積、押分等射倖性功能，仍應屬電子遊戲機之範疇。易言之，只要未更動該選物販賣機2代遊戲機台之原始設定程式及機台之操作，未變更遊戲機採用「公開等額」與「機率等額」模式之原有性質，而無射倖性，即非屬電子遊戲機。
㈣經原審向中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會函詢結
果，該公會覆稱：「⒈經查甲○○確實為本會高雄市自動販賣商業同業公會會員，登錄機台管理證照編號為E104001-E104099為該會員所有。⒉IC板號碼為製造廠商送經經濟部評鑑為非屬電子遊戲之選物販賣機II，為防止變造機台，由公會授權給製造廠商張貼之。經營者設定產品售價，投入硬幣可啟動，如未夾中可累計到標價金額，不必再投幣，可連續操作到夾中物品為止」，此有中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會104年7月2日自動販賣全聯會彬字第104021號函1紙在卷可稽（見易字卷第15頁）。而本件扣案之IC板
1塊，其上貼有選物販賣機公會認證標籤（選物販賣機公會
NO.032317），該標籤未遭撕毀、破壞等情，業經本院於10
5年5月17日審理時當庭勘驗屬實（見本院卷第90頁），並有扣案IC板之照片在卷可稽（見警卷第26頁；偵卷第34頁）。經本院將扣案之IC板送請經製造商冠興企業有限公司鑑定之結果，該IC板並未經修改，且仍具有保證取物之功能，且該IC板之遊戲操作流程，與「選物販賣機2代」之說明書所載流程相符等情，有冠興企業有限公司105年3月30日函文
1紙附卷足憑（見本院卷第75頁）。綜上，足見本案機台係具有保證取物之功能，且IC板並未遭修改，其操作模式亦無更動，仍屬上開經經濟部遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑為「非屬」電子遊戲機之選物販賣機2代無訛。
㈤公訴意旨雖謂：被告未在機台上標示點煙器、行動電源之價
格，一般消費者如何得知其所投入之金額已達具體之購買金額？是本件消費者將產生以小博大之僥倖心理，僅憑個人技術及熟練度操作機台以獲取物品，故上開機台當具射倖性，應屬電子遊戲機，而非選物販賣機云云。然查：
⒈警方於103年9月12日11時30分許，至高雄市○○區○○路
○○○巷○○○號「臺灣巨蛋超商」臨檢，經當場測試在該超商外騎樓處所擺設之編號17號機台（即本件扣案機台），結果略為「...㈠該機台貼有定價1990元保證取物，其玩法每投入新台幣10元硬幣1枚即可打玩1次。利用搖桿操控機台上方出口之爪子，可前進左右移動至物品上方，放下爪子取物，再回原點，有無取物遊戲皆結束。當客人投入1枚10元硬幣，投幣信號顯示器便顯示1，投第2枚10元硬幣，則投幣信號顯示器便顯示2，以此類推。如機台張貼定價1990元，則客人投第1枚至199枚10元硬幣間便能夾取物品，如投入之金額超越定價，投幣信號顯示器便會閃爍199，則不需再投幣，仍可繼續操作取物，直到完成取物。㈡編號17機台定價1990元，投入310元即取物『點煙器』1個。㈢再一次投足1990元保證取物夾取物品。...」等情，有高雄市政府警察局楠梓分局行政組103年9月12日臨檢紀錄表1份在卷可稽（見警卷第15頁）。且扣案之機台上確實張貼「1990元保證取物」字樣，亦有扣押物品照片附卷可憑（見偵卷第34、35頁）。參以本件扣案之IC板上貼有選物販賣機公會認證標籤（選物販賣機公會NO.032317），該標籤未遭撕毀、破壞，將IC板送請鑑定結果，該IC板並未經修改，且仍具有保證取物之功能，且該IC板之遊戲操作流程，與「選物販賣機2代」之說明書所載流程相符等情，均如上述。從而，本案機台具有保證取物之功能，且IC板並未遭修改，其操作模式亦無更動，確屬「選物販賣機2代」無訛。
⒉按選物販賣機之所以非屬電子遊戲機，主要乃在其係以販賣
商品為目的之趣味販賣機，其商品售價與與機台保證取物金額之設定具有對價性，縱使消費者投足設定金額始保證取物，因該取物之商品售價與設定金額（即消費者投幣金額）相當，消費者可花費不到商品之售價或等於商品之售價即取得商品，符合商品消費之基本精神並保障消費者之權益。查公訴意旨固謂機台內之「點煙器」價值僅為310元、「行動電源（2600ma）」價值則為690元云云，然此為被告進貨之價格，並非市價或售價，需將上開進貨之價格（即成本）加上費用（即租金與電力支出等費用）及利潤，才會等於售價，且機台內之商品除了點煙器及行動電源外，尚有電磁爐、咖啡機等3Ｃ電子產品等情，業據被告供述在卷。而商品之售價究應多少始稱合理，本無一定或絕對之標準，完全繫乎消費者需求意願及主觀認知。舉例言之，有人對於「凱蒂貓」、「憤怒鳥」等限量商品趨之若鶩，願意花費高價購買收藏；反之，有人則對上開商品毫無興趣，即使賣家願以極低價格出售，該人仍可能認為價格過高而毫無購買之意願。從而，本案機台內之「點煙器」及「行動電源」成本或僅數百元，然被告將上開成本加上費用及利潤，再加上消費者願以投幣之方式夾取其認為適當之商品作為樂趣之代價等情綜合觀之，尚難認本案機台定價1990元保證取物與機台內之商品價格顯不相當。
⒊警方上開臨檢紀錄表固記載：「...上述編號第17號機
台...具有射倖性」云云。然查，證人即查獲本案之 楊志旺 巡佐於原審審理時證稱：「（問：根據該表測試結果為編號17機台是利用機器手臂抓取機台內之物品之遊戲機具，抓取物品取決於消費者之技術及熟練度，具有射倖性，請說明你的判斷依據？）判斷保證取物的價格與機內實際商品的價值，如果兩者相差懸殊我們才會去測試，測試時會先投一枚、一枚的硬幣，操作看不能夾取物品」、「（問：依照臨檢紀錄表裡面有台同性質的機台，保證取物價格也是1千多元，依照移送書記載就不具射倖性符合選物的要件，與本案機台有何不同？）我們沒有移送是因為機具裡面沒有射倖性」、「（問：編號17機台內的物品為點煙器跟行動電源，編號16機台的物品為何？）差不多也是類似價格的物品」、「（問：你們有無查證編號16機台內的物品的價格是否與保證取物價格1990元相符？）沒有，因為我們當場研判編號16機台不具射倖性，我自己認為所謂的選物販賣機是例如我去買報紙或飲料，如果我投超過的錢會找我錢，但我一定要照上面的價格買東西」等語（見易字卷第26至27頁）。且警方上開臨檢紀錄表亦記載：「...㈣再測試編號第16號機台，一次投足1990元即可夾取物品（保證取物）」。足認編號16機台與本案所查扣之編號17機台，二者不僅機台性質相同，操作方法相同，機台內之商品內容類似，更重要的是，二者均係屬於投足1990元即可保證夾取物品之機台。然證人即查獲本案之楊志旺巡佐卻認編號16機台不具射倖性，而不予移送；反而認編號17機台具有射倖性，因而予以移送，足見其對於是否具有射倖性，僅憑其主觀之臆測推認，並無一定且具體之標準。職是，警方臨檢紀錄表雖記載「編號第17號機台具有射倖性」，然該機台具有保證取物之功能，且IC板並未遭修改，其操作模式亦無更動，仍屬經濟部遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑為「非屬」電子遊戲機之「選物販賣機
2代」等情，業經本院認定並詳述理由如前，是上開警方臨檢紀錄表之記載，自不足執為不利於被告之認定。
㈥被告固曾因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣高雄地
方法院以97年度審簡字第6756號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金以1千元折算1日確定，並於98年8月22日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。然並不表示被告於本案亦當然有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之行為。且本案與前案乃分屬獨立之個案，在無積極證據可資證明之情形下，亦不能僅憑被告有違反電子遊戲場業管理條例之前科紀錄，遽以推斷被告亦有本案之犯行，自屬當然。
㈦綜上所述，本案查扣之機台係屬「選物販賣機2代」，業經
經濟部遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果認「非屬」電子遊戲機，且本案亦無積極證據證明該機台於評鑑後變更投幣取物之方法，致使保證取物之功能喪失等情，均如前述。從而，縱被告未申領電子遊戲場業營業級別證，亦無違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之餘地，自不得依同條例第22條規定科以刑責。
三、按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照）；認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年度台上字第2677號判決意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨所指訴之犯行等情，已如上述。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告有罪之心證，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
四、原審未詳為推求，遽為被告有罪之判決，即有未合。被告上訴意旨，認原判決論處罪刑，有所違誤，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301第1項，判決如主文。本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國105年5月31日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年5月31日
書記官洪孟鈺