裁判字號：最高法院101年台上字第1779號刑事判決
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一七七九號上訴人 徐秋菊
湯森明 共同選任辯護人 李世才 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年四月七日第二審判決（九十九年度上訴字第八三六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第一四五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人徐秋菊、湯森明（下稱上訴人二人）共同意圖營利，於原判決附表（下稱附表）一所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予Ａ２、Ａ３（人別資料詳卷）等共十四次；上訴人二人另各單獨基於意圖營利之犯意，分別於附表二及附表三所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予Ａ２各一次之犯行，至為明確，因而維持第一審論處徐秋菊以附表一、附表二所示販賣第二級毒品罪刑；論處湯森明以附表一、三所示販賣第二級毒品罪刑，並就徐秋菊之主刑部分定應執行有期徒刑十年六月；就湯森明之主刑部分定應執行有期徒刑十一年之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對上訴人二人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人二人上訴意旨略以：㈠、上訴人二人與友人經常在「姊妹花檳榔攤」聚餐，並互相提供菜色，亦曾從事水果及酒類買賣等情，業經證人 謝海晏 、 刀豔芳 、 黃賜珍 、 連圓谷 、 羅廣文 、 張湧欽 、 胡立南 、 羅永來 、 劉嘉雄 、 劉宏崇 等人於原審證述明確，上訴人二人為彈劾證人Ａ２、Ａ３於偵查中及第一審所證：「水果」、「海梨」、「紅柿」、「吃飯」、「幾道菜」、「酒」等語係毒品暗語之證詞，而於原審聲請再度傳喚證人Ａ２、Ａ３到庭接受詰問，使其等對證人 謝海宴 等證人之陳述表示意見或解釋，原審未予傳訊，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、「文書，由公務員制作者，應記載制作之年、月、日及其所屬機關，由制作人簽名。」刑事訴訟法第三十九條定有明文。卷附通訊監察譯文並未記載製作月、日，亦未記載製作人員之職稱、所屬機關及是否為公務員，則該譯文不具公文書之製作程式，原審未調查該譯文之製作人為何人，遽採為補強證據，採證違背證據法則。
㈢、警方偵辦本案動員四至六名查緝隊員，且自民國九十七年八月至九十八年二月間監聽上訴人二人之電話，復配合當地警力跟監蒐證，然均未扣得任何毒品或販毒用具之電子秤、刮勺、分裝袋及交易之現金、照片等證據。證人即查緝隊員 吳正中 於原審亦證稱：未查獲其他直接證據等語。又警方既能從監聽中查得販毒之情事，何以未能查獲上訴人二人購毒之來源？則上訴人二人販賣之毒品豈非憑空而來？原審對於前揭有利之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈣、吳正中於原審證稱：曾經有跟徐秋菊等二人聯繫之人被其他單位抓到等語，原審審判長並詢問吳正中：該人之姓名？有沒有被移送偵辦？乃原審未待吳正中陳報，提供就其所稱經另案查獲之相關事證資料，逕予判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟按：㈠、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。原判決於理由內已敘明：本件證人Ａ
２、Ａ３於第一審已經到庭接受法官之訊問及上訴人二人暨其選任辯護人之詰問，且其等已就相關待證事項陳述明確，上訴人二人選任之辯護人聲請再行傳喚，核無必要等旨（見原判決第二十頁㈨部分），因而不再為其他無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，並無依法應於審判期日調查之證據而未予調查之情形，不容上訴人二人任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈡、公務員製作之文書，依刑事訴訟法第三十九條規定，固應記載製作之年月日及其所屬機關名稱，並由製作人簽名。然如漏未記載上述事項或未由製作人簽名，但當事人對譯文文字之真實性不爭執者，要屬證據證明力之問題，非不得採為判決之依據。卷附警方所製作上訴人二人與Ａ２、Ａ３間之通訊監察譯文固未經製作人簽名或蓋章（見他字卷第一三七至一五六頁）。然原審於審判期日踐行調查證據程序時，已提示上開譯文並告以要旨，上訴人二人或其選任之辯護人均未抗辯譯文內容與實際通話內容有何相左之處，有審判筆錄在卷可憑（見原審卷第二三五頁背面），則原審採用上開通訊監察譯文為判決依據，於法並無不合。㈢、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。本件原審認上訴人二人有原判決所載販賣毒品之犯行，係依證人Ａ２、Ａ３於偵查及審判中證述有關向上訴人二人購買毒品之經過及卷附之通訊監察譯文等證據資料，以為論斷。其說明與審認俱與卷存訴訟資料相符，論斷尚無違背證據法則。而販賣毒品罪，並不以查獲扣得毒品或販賣毒品之器具、現金、照片為必要之證明方法，是證人吳正中證稱：未查獲其他直接證據等語，亦不足以為上訴人二人有利之證明，原審未予說明，因不能動搖原判決所認定之事實，核與理由不備有間，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈣、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。上訴人二人是否另有販賣毒品予他人或向他人購買毒品，均與本件販賣毒品之待證事實並無任何關聯性，則原審不待證人吳正中（查緝員警）查報他案資料，即無調查證據職責未盡之違法。經核上訴人二人上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月十八日
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