裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年簡上字第37號民事判決
裁判日期：民國96年03月26日
裁判案由：返還土地
臺灣宜蘭地方法院民事判決95年度簡上字第37號上訴人戊○○
乙○○共同訴訟代理人 黃豪志 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 黃憲男 律師當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國95年6月6日本院羅東簡易庭94年度羅簡字第141號第一審判決提起上訴，本院業於民國96年3月12日言詞辯論終結，爰判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣貳仟柒佰拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張之意旨：㈠宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地原為上訴人二人之父即訴
外人 黃居城 所有，面積共計2210平方公尺。黃居城於民國64年6月11日死亡後，由上訴人二人繼承，應有部分各2分之1。70年間被上訴人因欲製作茶葉營生，乃由股東即上訴人之叔父丁○○商請上訴人無償贈與部分土地予被上訴人，俾利其興建廠房，被上訴人同時於該土地上另建造房屋四幢，其中一幢連同基地出售予第三人，餘三幢則分歸上訴人及兩人之弟丙○○所有。上訴人基於與丁○○之叔姪關係，遂同意無償贈與被告部分土地，但約定以建築物坐落之基地面積12
4平方公尺為限，然被上訴人以不敷使用為由，要求增加為
236平方公尺，經上訴人反對後，改為增加33平方公尺，即
157平方公尺，此從被上訴人之股東當時所書寫而由丁○○轉交丙○○，再由丙○○轉交上訴人之筆記可以證明。惟被上訴人竟於辦理該土地分割出宜蘭縣清水段19-38地號土地（以下簡稱「系爭土地」）登記予被上訴人之妻翁 呂棋美 時，將系爭土地面積登記為236平方公尺，超過約定達79平方公尺亦即為原審判決書附圖所示編號Ｃ-1、Ｆ等土地，被上訴人自應返還。
㈡系爭土地乃上訴人無償贈與被上訴人，上訴人並未與被上訴
人簽訂其所提出之土地買賣所有權移轉契約書，該契約書上上訴人之姓名及內容，均非上訴人所為，所載買賣價金總額新臺幣（下同）2,360元並非真正，上訴人並未收受該價金，縱該契約書上之印文為上訴人為辦理土地分割時所交付被上訴人之印章所蓋，然被上訴人使用該印章已超出上訴人授權範圍，該契約書並非真正，不能認為兩造就系爭土地面積為236平方公尺有意思合致，亦不得以此認定系爭土地面積為236平方公尺。本件自應由被上訴人就系爭土地面積為236平方公尺負擔舉證責任。又系爭土地既於分割前為宜蘭縣清水段19-6地號土地之一部分，並登記為上訴人所有，現遭被上訴人無權侵奪及占有，上訴人自得依民法第767條之規定請求返還。
㈢且參酌同時間由同段19-6地號土地分割出來之同段19-39、
19-40、19-41、19-42等地號之土地面積均為124平方公尺，長、寬一致，而系爭同段19-38地號土地之寬度與前開土地寬度均相同，及被上訴人原建築之廠房亦僅及卷附土地複丈成果圖所示Ａ部份，其餘部份均屬嗣後增建自明。當時上訴人一方於被上訴人辦理系爭土地之分割、移轉登記時，將身分證、圖章及土地所有權狀等相關資料交丁○○及被上訴人處理，且於發現被上訴人在該廠房搭建違章建築即土地複丈成果圖所示中之中如附圖所示編號Ｃ-１及Ｆ土地時，亦曾找被上訴人理論，均遭被上訴人以暫時使用一詞欺瞞，僅因法律智識不足，未能查詢相關資料得知遭移轉面積逾越授權，致遲至近日方因被上訴人向上訴人主張其所有系爭土地面積為236平方公尺等語，向地政機關查詢方得知遭逾越授權移轉多餘面積，是認被上訴人違法移轉登記之79平方公尺面積部份，因無所有權移轉之意思表示，即屬無權占有。
㈣再依據上訴人於原審所提之被上訴人股東筆記之記載可知，
其內容係顯示系爭19-38地號土地原預定236平方公尺換算成
71.39坪後減去33坪，使成為38.39坪，此即係因上訴人前述反對而出現之結果，蓋若將38.39坪以平方公尺換算，則38.39坪即等於126.90909平方公尺，與前述其餘分割土地之124平方公尺僅多2.90909平方公尺（即不足一坪之差額），是以當時被上訴人將124平方公尺計算為38.39坪以符民間計算習慣，上訴人即未反對，此為上開筆記之記載重點，亦即在上訴人堅決反對將系爭19-38地號土地擴大為236平方公尺後，被上訴人乃將原定分割移轉之面積減縮約為124平方公尺之面積，此為兩造約定之事項記載，嗣後再於上揭筆記作成後提出擴大為157平方公尺，並為上訴人同意，惟至分割登記甚至移轉之時，被上訴人並未遵行前開兩造之約定，且因上訴人當時將所有移轉登記之資料均交付其保管使用，致未能知悉前開違法之移轉登記之情形，是認就被上訴人目前移轉登記系爭土地超過157平方公尺部份，上訴人自非不得主張其無權占有。
㈤另依證人丙○○於本院之證詞，已清楚證述當時係答應給予
被上訴人系爭土地，惟其面積僅係124平方公尺，後來應被上訴人之要求才增加為157平方公尺等語，且由於當時被上訴人係夥同另一證人丁○○共同興建房屋，所以與上訴人一方之商談，均全部委由丁○○與上訴人之母親洽談，是認丁○○本即為被上訴人之代理人，而在興建房屋之前提下，基於聲請建照及分割土地的需要，而將上訴人二人所有移轉登記之資料均交付丁○○保管使用，並遭渠等逾越上訴人之授權範圍將系爭土地先予分割登記，再為移轉登記，均屬違法登記而無效。另訴外人丁○○於95年11月30日當庭交付之印章亦非上訴人二人當年所交付之印章資料，合併敘明。
㈥至證人己○○於兩造代理人在場商談之時雖不在場，惟其亦
證稱被上人之磚造房屋係先興建，一年後方加蓋鐵皮屋等語，可證就系爭土地地上物之Ｃ-１與Ａ、Ｂ興建時間均不相同，而若上訴人當時係允諾目前登記之236平方公尺面積之土地予被上訴人，則被上訴人何必先後興建其地上物。另證人丁○○雖證稱系爭土地移轉登記面積包括複丈成果圖之Ａ、Ｂ、Ｃ-１、Ｆ等區域等語，惟其亦自承其與被上訴人針對茶園為共有關係，是其關係互有利害矛盾之關係，並不足為有利於上訴人之認定；且其亦自承確曾親自拿一張單子給丙○○，而該張單子顯係原審所提之被上訴人股東筆記，亦足證明當時之兩造代理人確曾合意減縮分割登記之土地面積為約為124平方公尺之面積，是認被上訴人就逾越此範圍之土地均屬違法登記，自無合法權源。
㈦兩造當初之約定如確實僅在移轉系爭土地共157平方公尺面
積時，則被上訴人當初之超越上訴人之授權，所移轉逾前開約定移轉土地面積部份，均屬非法移轉，自不受土地法第43條之保護，從而上訴人自得本於所有權之作用，請求被上訴人返還前土地及拆除地上物。
㈧為此爰依民法第767條之法律關係，聲明請求：
⒈被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號土地中如
原審判決書附圖所示之Ｃ-１區面積0.007公頃之土地，及Ｆ區面積0.0009公頃之土地所有權移轉登記予上訴人，並將其所有坐落該Ｃ-１土地上之鐵皮雨遮及圍牆拆除。
⒉被上訴人應將其所有坐落於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土
地上，如附圖所示Ｄ區、面積0.000105公頃之磚造房屋，及附圖所示編號Ｅ、面積0.001006公頃之鐵皮雨遮及圍牆，並將土地返還上訴人。
二、被上訴人答辯之意旨：㈠如原審判決書附圖所示Ｃ-１及Ｆ部份，上訴人非所有權人
，被上訴人才是所有權人，此部分均屬宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號土地之一部份，而系爭土地依土地登記謄本之記載係屬被上訴人所有。土地登記謄本依其性質屬於公文書，應推定其為真正，其登記內容有公信力，而上訴人如主張上開所有權登記具有無效之原因，依舉證責任分配原則，應由上訴人負舉證證明責任。
㈡依系爭土地登記謄本、土地買賣契約書所載，上訴人移轉系
爭土地予被上訴人（以妻翁呂棋美名義登記）之時間為71年
9、10月間，而移轉之範圍即為面積236平方公尺，核與證人丁○○證稱Ｃ-１及Ｆ部份均係上訴人分得的部份互符。
㈢又系爭土地自19-6號分割出的時間為70年10月30日，又移轉
登記予被上訴人的時間為71年10月26日，然而上訴人戊○○原名 黃正明 ，是於系爭土地分割後、移轉前之71年9月17日更名為戊○○，則上訴人主張其將身分證，圖章及土地所有權狀等相關資料交丁○○，俾便其就該19-6地號土地辦理分割及過戶手續，即屬虛詞。因分割時，上訴人戊○○仍未改名，又如何能事先將戊○○之身分證、印章交付予丁○○供辦理過戶移轉手續；況證人丁○○業已否認有盜用其印章之事實，其庭呈之印章印文，亦無「戊○○」之印文。依當時上訴人戊○○既甫更名，而移轉土地，依土地登記規則第34條第1項第2、3、4款規定，需提出登記原因證明文件，已登記者其所有權狀，申請人身分證明，則若無上訴人戊○○配合，如更正所有權狀之姓名，向戶政機關辦理印鑑之登記及取得證明，顯無從辦理移轉登記。
㈣系爭土地於71年10間即移轉登記予被上訴人（以妻名義登記
），而上訴人就系爭土地之買賣契約或所有權移轉登記，並未舉證證明係受詐欺、脅迫、錯誤、或其他不法行為所致，且縱有證據證明，亦早逾撤銷之除斥期間或請求權已罹於消滅時效。上訴人亦不得主張撤銷或請求回復原狀，上訴人自不能主張其係系爭土地之所有權人，更無大法官會議釋字第107號解釋之適用。
㈤證人己○○於就系爭土地約定移轉時，並非在場人，若有所
知亦係出於上訴人告知，且上訴人亦沒有向己○○提到實際的面積，是證人己○○就Ｃ-１、Ｆ部份洵無證人資格，其所稱並無證據能力，又證人己○○亦表示其發現系爭土地上
Ｃ-１部份搭蓋鐵皮屋時，曾告訴上訴人，但上訴人均沒有處理，足信上訴人主張系爭土地Ｃ-１及Ｆ部份係渠等所有，乃屬虛詞。
㈥證人丙○○於鈞院訊問時雖證稱：當時約定移轉給被上訴人
及丁○○之土地面積為157平方公尺，即僅包含土地複丈成果圖所示Ａ、Ｂ磚造房屋部分，不包括Ｃ、Ｄ、Ｃ-１、Ｅ、Ｆ等土地等語。然其所稱要與證人丁○○所述矛盾，且亦於系爭土地實際分割出之土地面積為236平方公尺之事實不符，不足為有利於上訴人之認定。再者，依上訴人所呈筆記影本觀之，其上乙部份記載之「00-00000平方公尺」即為系爭土地之地號及面積，與土地買賣契約書標示欄所載土地之地號及面積均相符，證人丙○○於原審亦表示：「當時我大哥把紀錄拿去看並沒有說什麼。」倘如證人丙○○所稱，則系爭土地分割後之面積既與約定不同，則上訴人於見到該筆記影本後為何不表示意見，甚者又於系爭土地分割一年後，將系爭土地移轉登記予被上訴人，卻於移轉過後20餘年才表示異議。㮀㈦爰答辯聲明請求：駁回上訴人之訴。
三、本件原審對於上訴人前揭請求，判決其一部勝訴、一部敗訴，然被上訴人對於原審判決不利於其部分即應拆除原審判決書附圖所示Ｄ、Ｅ部分，並未提起上訴或附帶上訴，故此部分業經確定。另上訴人對其不利部分則聲明不服，提起本件上訴，聲明請求：廢棄原判決對上訴人不利部分；前項廢棄部分，被上訴人應將系○○○鄉○○段○○○○○○號土地如原審判決書附圖所示編號Ｃ-１面積0.007公頃之土地，及編號Ｆ部分面積0.0009公頃之土地所有權移轉登記予上訴人，並將其所有編號Ｃ-１之鐵皮雨遮及圍牆予以拆除。被上訴人則聲明請求：駁回上訴人之上訴。
四、本件不爭執之事實：㈠坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號、面積2210平方公尺之土
地，原為上訴人之父即訴外人黃居城所有，嗣黃居城於64年6月11日死亡後，由上訴人兩人繼承，應有部分各2分之1。
又該清水段19-6地號土地於70年11月間辦理分割登記，分割出同地段19-37地號（面積154平方公尺）、19-38地號（面積236平方公尺）、19-39（面積124平方公尺）、19-40地號（124平方公尺）、19-41（面積124平方公尺）、19-42地號（124平方公尺）等6筆土地。此有土地登記謄本、宜蘭縣土地登記簿等件附卷可證（見原審卷第17-19、22、23、40-45、114頁）。
㈡前○○○鄉○○段○○○○○○號土地，復於71年10月26日以買
賣為原因，移轉登記予訴外人即被上訴人之妻翁呂棋美，嗣於86年9月17日因夫妻財產更名回復登記予被上訴人，有土地登記謄本可證（附於原審卷第17-19、114頁）。㈢又上開清水段19-38地號土地上有被上訴人所○○○鄉○○
段3建號之建物一幢（門牌號碼：宜蘭縣○○鄉○○路23之
6號）後方並搭建鐵皮與遮及圍牆等地上物使用，亦即被上訴人共計於系爭土地上興建有如原審判決書附圖所示Ａ之加強磚造房屋（面積0.012300公頃）、Ｂ部分之磚造房屋（面積0.002097公頃）、Ｃ部分之鐵皮雨遮及圍牆（面積0.000110公頃）、Ｃ-1部分之鐵皮雨遮及圍牆（面積0.007000公頃）、Ｄ部分之磚造房屋（面積0.000105公頃）、Ｅ部分之鐵皮雨遮及圍牆（面積0.001006公頃）、另如附圖所示Ｆ部分之土地則為第三人使用之加強磚造平方及空地等情，業經原審法院勘驗現場並囑託宜蘭縣羅東地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖及照片附卷可稽（見原審卷第]59-
72、94-99頁），堪認為真正。
五、本件之爭點及法院之判斷：本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，與兩造整理並確認應審酌之爭點為：上訴人是否為Ｃ-1及Ｆ土地之所有權人？（見本院卷第36、83頁）茲判斷如下：
㈠按土地法第43條所謂登記有絕對之效力，係為保護因信賴登
記取得不動產權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得不動產前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之，最高法院著有40年台上字第1892號判例可稽。是不動產所有權之登記，在第三人尚未信賴該登記而取得權利新登記前，並不能據以除斥真正之權利人，如該登記原因有無效或撤銷之情形，真正所有人對於登記名義人仍得為民法第767條所有人之物上請求權之主張（參最高法院88年台上字第1511號裁判意旨）。經查，系爭清水段19-38地號之土地於71年10月26日以買賣為原因，自上訴人處移轉登記予訴外人即被上訴人之妻翁呂棋美，嗣於86年9月17日雖再登記予被上訴人所有，然當時係以夫妻財產為原因而回復登記給被上訴人所有乙節，已於前述，從而被上訴人顯非屬信賴登記而取得系爭土地所有權之第三人，依據前揭裁判意旨，在第三人尚未信賴該登記而取得權利新登記前，上訴人主張其為真正所有權人而對登記名義人即被上訴人主張權利，即無不可。被上訴人援引土地法第43條之規定，抗辯系爭土地既登記為被上訴人所有，上訴人不得本於所有權作用對被上訴人請求云云，自有未恰。
㈡然按物權行為從其原因行為（債權行為）中分離，且其效力
不受債權行為之不成立、無效、撤銷而影響，此即為物權無因性。又依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱其為移轉之債權行為有無效之原因存在，按物權行為之無因性，上訴人自已因該項移轉登記而取得土地所有權，原所有人在未提起塗銷登記之訴，並獲有勝訴之確定判決前，該項登記仍不失其效力。亦即，本件上訴人固得本於所有權之作用對登記名義人主張，然被上訴人既已以買賣為原因且因所有權移轉登記之物權行為而取得系爭土地，倘上訴人主張上揭所有權移轉之物權行為具有無效或得撤銷之原因，其自應本於所有權排除侵害權或回復請求權，訴請塗銷上揭所有權移轉登記之行為；反之，上訴人如係主張上揭該所有權移轉登記之原因行為即債權契約有無效或得撤銷情事，則因物權行為具有無因性及獨立性，縱其原因之債權契約經確認無效或撤銷，該物權移轉之效力如未另經法院以判決除去，則上訴人僅得訴請被上訴人移轉登記，以為返還，尚不得請求塗銷不動產所有權移轉登記，此與物權契約本身具有無效或得撤銷之原因，而可為塗銷登記之請求者，有所不同。換言之，土地所有權移轉登記應否塗銷，乃以土地所有權移轉登記之物權行為是否不成立、無效或被撤銷為斷，其與債權行為無效而物權之行為有效（物權行為之無因性）則移轉登記有效，其後僅得請求再登記回原所有權人名下之情形有間，應先予辨明。執此以觀，本件上訴人雖未表明其究竟係要主張兩造間就系爭土地於71年10月26日移轉登記之物權行為無效，抑或主張為原因行為之買賣契約無效或有得撤銷之原因，惟上訴人原先主張被上訴人就系爭土地於超過157平方公尺之範圍（即原審判決書附圖所示編號Ｃ-1及Ｆ部分之土地）係屬不法手段竊佔等語，嗣後又謂係因被上訴人或訴外人丁○○盜用上訴人之印章而為移轉登記，或又表示係被上訴人逾越權限而為移轉等語；且於被上訴人多次抗辯上訴人需確定其究竟要就原因行為作何主張時，上訴人亦陳稱其不於本件訴訟主張該原因行為有何錯誤、侵權行為等語，顯然已表明其並非在主張該債權契約有何無效或得撤銷之原因，可認上訴人係欲主張兩造間就系爭土地於71年10月26日所為之移轉登記行為欠缺物權行為之意思。惟查，上訴人於本件訴訟中並無訴請被上訴人應予塗銷該移轉登記，顯然與其主張系爭土地該次移轉登記予被上訴人之物權行係有無效原因之事實，有所矛盾，況其業已表示並非要主張原因行為有何無效或得撤銷，卻在本件請求被上訴人應將系爭土地上Ｃ-1、Ｆ部分移轉登記予上訴人，明顯混淆物權請求與債權請求之性質。是上訴人請求被上訴人應將系爭土地如原審判決書附圖所示編號Ｃ-1及Ｆ部分之土地移轉登記返還予上訴人，於法自有未合。
㈢次查，上訴人雖主張兩造於71年間僅約定要移轉157平方公
尺之土地，惟此事實已為被上訴人所否認，復已提出載明面積為236平方公尺之清水段19-38地號土地買賣所有權移轉契約書及建物複丈成果圖為佐證（見原審卷宗第54-55頁）。
且被上訴人抗辯當時兩造間係屬類似合建之法律關係，由上訴人提供土地交由被上訴人出資興建六間建物，又因被上訴人與訴外人丁○○欲經營茶廠，需較大之土地，故兩人分配之土地面積較他人為多等情，業與證人丁○○到院結證：「當時我和被上訴人及一些訴外人針對茶園為共有關係，後來因為有需要興建茶廠，當時是被上訴人和上訴人的母親及丙○○、乙○○在現場，講要興建房子的問題，當時講要蓋六間，當時是講上訴人三兄弟一人一間，另外分得一間的是開雜貨店的 陳金旺 ，還有被上訴人太太一間，還有我一間。當時有二間因為要蓋茶廠所以比較長。」、「移轉範圍就是被上訴人目前的建物以及屋後曬茶廠，至於實際面積為何我不清楚。」、「當時是由被上訴人去找人來興建，當時興建房子的錢都是被上訴人出，並沒有跟我拿錢。」、「（問：被上訴人有無跟上訴人拿興建房子的價金？）就算有拿也是很少，因為當時都是由被上訴人來負責興建房子的錢，所以都由他來出錢。」等語相符（本院卷宗第45-47頁），另經證人丁○○比對繪製後，亦可確認被上訴人當時應分得之土地範圍確實包含原審判決書附圖所示Ｃ-1、Ｆ等部分之土地（見本院卷第54頁）。上訴人主張因與系爭土地同時分割之清水段19-39、19-40、19-41、19-42地號等四筆土地均僅有124平方公尺，顯見最初系爭19-38地號土地亦僅要移轉124平方公尺予被上訴人云云，尚不可取。
㈣再者，上訴人固主張系爭土地之移轉登記係遭被上訴人或丁
○○盜用印章所為云云，惟此業為被上訴人及證人丁○○堅詞否認，且系爭清水段19-38地號土地係於70年11月即自同地段19-6地號土地分割時，面積即為236平方公尺，嗣後再於71年10月26日登記整筆土地予被上訴人之妻，此已於前述。然在該系爭土地分割後、移轉前之71年4月1日，上訴人戊○○由原名黃正明更名為戊○○，並於同年9月17日因姓名變更辦理系爭土地之變更登記乙情，有宜蘭縣土地登記簿在卷可憑（見原審卷第28頁）；復觀諸被上訴人所提出之土地買賣所有權移轉契約書，其上關於上訴人戊○○之姓名及印文，均記載更名後之「戊○○」。從而被上訴人抗辯系爭19-38地號土地在分割時，既已登記為236平方公尺，嗣後於辦理移轉登記時，上訴人方面又曾配合辦理土地更名登記，亦請領更名後之印鑑證明及身份證明等相關文件供被上訴人辦理移轉登記，顯見上訴人方面不可能不知道系爭19-38地號土地之面積確為236平方公尺等情，誠屬有據。上訴人主張係被上訴人或證人丁○○盜用上訴人之印章，越權移轉系爭19-38地號、面積達236平方公尺之土地云云，因無任何事證可實其說，自不可採。
㈤上訴人雖再提出一紙書面紀錄，主張該紙紀錄乃被上訴人方
面製作後，經由證人丁○○交由證人丙○○，再轉交由上訴人之書面紀錄，由其上記載可以證明兩造間僅有約定移轉187平方公尺等語（參原審卷第86頁）。然查，上訴人提出之書面紀錄僅為影本，其上並無任何簽章，亦未記載日期，無從認定係屬兩造間之書面約定文件。且由該書面紀錄之內容觀之，其上記載「中間大間」「邊間大間」，及「00-00000㎡」等字，除可證明確實當時所興建之建物確實有兩間房屋面積較大外，亦足認系爭19-38地號之土地面積確為236平方公尺無誤，否則如係依上訴人所稱：原僅同意要移轉124平方公尺，嗣後因被上訴人要求而增加33平方公尺等語，另參證人即上訴人之弟丙○○稱：「該書面紀錄是丁○○交給我，要我轉交大哥，詳細數字我不會算，當時我大哥把紀錄拿去看並沒有說什麼」等情，則為何上訴人於收受此張紀錄時，未曾對「236平方公尺」之記載未提出異議。此外，針對系爭19-38地號土地部分，該紀錄乃記載「71.39－33＝38.39坪」，按此計算式之記載方式暨證人丙○○表示「上面記載的33是指坪數」一事（本院卷第60頁），已足認定上揭紀錄所載之「33」應指33坪，此核與上訴人主張被上訴人於當時曾要求增加33平方公尺之情形不符。再參諸該計算式之紀載方式，應係表示土地面積由236平方公尺「減去33坪」至「38.39坪」，而非由124平方公尺「增加33平方公尺」，而「38.39坪」經換算後則為126.90平方公尺，亦與上訴人方面所稱「157平方公尺」顯然不合；且此「減少33坪」究竟係指欲興建鐵皮建物做茶廠使用之面積，抑或在表明系爭土地超過其他筆土地之面積，亦有未明。是上訴人以此張紀錄，主張兩造間僅約定移轉157平方公尺云云，殊嫌無據。㈥至於證人丙○○雖到院表示當時欲移轉給被上訴人之土地面
積僅有157平方公尺等語。惟其陳述乃與證人丁○○所述矛盾，而證人丙○○又為上訴人之兄弟，是其證詞難免有偏頗之虞，不宜遽以採信。再者，依據證人丙○○表示：（請問證人為何知悉上訴人與被上訴人之間如何約定以及約定157平方公尺？）他們在談時我都有在場，就是我剛剛提到我母親也在現場的那個場合，當時上訴人並不在場。（問：在當時兩造都不在場，如何確認面積？）當時丁○○在場，丁○○與被上訴人一起要來蓋這個房子。（問：請問證人為何知悉上訴人要移轉多少面積給被上訴人？）當時都是由我的母親來作主。」等語（本院卷第61-61頁），顯見當時係由證人丁○○及上訴人之母親進行討論，證人丙○○則無實際參與協議，從而其證詞自難較丁○○為可信。此外，關於證人己○○所述內容部分，因其業已表示均係聽上訴人之陳述而得知，從而證人己○○之證詞亦無從採為有利於上訴人之證據。
㈦末者，被上訴人於72、73年間即已在系爭土地上興建如原審
判決書附圖所示Ｃ-1之鐵皮雨遮及圍牆乙節，此有證人己○○及丁○○之證詞可佐（卷第45、48頁）；且證人己○○亦證稱其曾將被上訴人興建Ｃ-1所示鐵皮屋之事實告訴上訴人，但上訴人並無作何處理（卷第44頁）。再者，被上訴人所有之系爭19-38地號及訴外人丁○○所有之19-37地號土地均係自同地段19-6地號土地分割出來，倘清水段19-38地號土地與19-37地號土地之面積業已超過雙方實際約定之面積，則屬上訴人所有之分割後清水段19-6地號土地之面積勢將相對縮少，惟然上訴人方面持有分割後清水段19-6地號土地之土地所有權狀多年，卻未曾見其提出任何異議或為追討，從而渠等在系爭土地移轉登記予被上訴人長達20餘年後，方主張被上訴人逾越雙方約定之157平方公尺，多移轉了79平方公尺之土地云云，實難令人採信。
七、綜上所述，上訴人既無法證明其等○○○鄉○○段19-38地號土地之真正所有權人，是其本於所有權作用，訴請上訴人應將如原審判決書附圖所示編號Ｃ-１面積0.007公頃之土地，及編號Ｆ部分面積0.0009公頃之土地所有權移轉登記予上訴人，並將編號Ｃ-１之鐵皮雨遮及圍牆予以拆除，洵屬無據。原判決駁回上訴人請求，核無違誤，上訴人執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，則無理由，自應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷，不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
九、本件第二審裁判費確定為2,715元（即第二審裁判費2,215元、證人丁○○之旅費500元）。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年3月26日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官楊麗秋法官林俊廷法官邱景芬原本與正本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年3月27日
書記官邱美龍附註：
民事訴訟法第466條之一（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第4三審訴訟代理人