臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第64號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院105年上訴字第64號刑事判決

裁判日期：民國105年08月16日

裁判案由：違反野生動物保育法

臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第64號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告邱喆旻（原名邱建道）選任辯護人 張文嘉 律師
楊慧娟 律師被告吳 俊儀
丁太發 上一人選任辯護人 吳惠娟 律師上列上訴人因被告違反野生動物保育法案件，不服臺灣雲林地方法院104年度訴字第42號中華民國104年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第5412號、第5545號、第6316號、103年度偵字第367號、第1143號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分，均撤銷。
丙○○共同犯野生動物保育法第四十條第二款之非法買賣珍貴稀有野生動物產製品罪，累犯，處有期徒刑壹年。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起肆年內，向公庫支付新臺幣陸拾萬元，另於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。未扣案之犯罪所得新臺幣拾陸萬貳仟叁佰拾陸元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同犯野生動物保育法第四十條第二款之非法買賣珍貴稀有野生動物產製品罪，累犯，處有期徒刑拾壹月。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起肆年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元，另於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案之屠刀拾貳把、鐵勾貳支、磅秤貳臺及塑膠分裝袋壹包，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬陸仟陸佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯野生動物保育法第四十條第二款之非法買賣珍貴稀有野生動物產製品罪，處有期徒刑拾月。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起肆年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元，另於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。未扣案之犯罪所得新臺幣叁萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○（原名邱建道）、 賴萬益 （業經原審判處有期徒刑11月，緩刑5年確定）、 潘聖宏 、 張怡芬 、 林立偲 （上三人由原審另依協商程序判決）、乙○○、 林秀蘭 、 林哲民 、 戴盈姿 （上三人由原審另依協商程序判決）、甲○○、 吳杏素 （由檢察官另為緩起訴處分）均明知鯨目（含全部之豚科）之鯨豚，係經行政院農業委員會（下稱農委會）所公告，屬野生動物保育法第4條第1項第1款所規定第2類珍貴稀有種之保育類野生動物，非經農委會同意，不得買賣，竟未經主管機關同意，為下列犯行：
㈠丙○○、賴萬益、潘聖宏、張怡芬、林立偲共同基於買賣保
育類野生動物產製品之犯意，由丙○○、賴萬益與潘聖宏出資，張怡芬（任職時間為民國101年7月至102年7月）、林立偲（任職時間為102年7月至9月，於102年7月初因職務交接故與張怡芬之任職期間部分重疊）擔任會計，組成販賣鯨豚產製品之「公司」，自100年1月起，至102年9月15日止，在不詳地點，以向漁撈業者買進鯨豚肉，再賣出予中下游販賣鯨豚肉業者之方式，非法買賣鯨豚之產製品。其買賣鯨豚肉之時間，包含於附表一所示之時地，向附表一所示宜蘭縣○○鎮南方澳漁港之漁澇業者 蔡天印 等人（均移送臺灣宜蘭地方法院管轄），購買鯨豚肉，再於附表二所示之時地，以附表二所示之方式，將鯨豚肉販賣予 黃昭霖 等如附表二所示之人（ 周志 忠、 戴秀 雲移送臺灣嘉義地方法院管轄，乙○○見下述，其餘均由原審另依協商程序判決）。
㈡乙○○、林秀蘭、林哲民、戴盈姿共同基於買賣保育類野生
動物產製品之犯意，自102年8月起，至102年12月12日止，在宜蘭縣南方澳漁港某倉庫等地（包含於附表二編號3、附表三編號1至3所示之時間、地點及方式買進，另附表三之賣方 林美玉 、 黃榮進 、 黃政坤 、 彭勝鴻 等4人，由原審另依協商程序判決），將鯨豚肉買進後，隨即在雲林縣○○鄉某菜市場攤位，將買入之鯨豚肉，賣予不特定之民眾。其中
1次，乙○○於102年8月17日上午11時57分許，接獲真實姓名年籍不詳綽號「 阿財 」之男子（無證據證明未成年）之來電談妥購買鯨豚肉事宜後，隨即於同日上午11時59分，以行動電話聯絡戴盈姿，並推由戴盈姿取鯨豚肉5臺斤，在乙○○與戴盈姿位於雲林縣○○鄉○○村○○○路○○號之住處門口，將鯨豚肉以每臺斤250元之價格，售予「阿財」。
㈢甲○○、吳杏素共同基於買賣保育類野生動物產製品之犯意：
⒈於102年7月23日上午8時7分許，由甲○○以電話與王柳
晴（由原審另依協商程序判決）聯絡購買賣鯨豚肉事宜後，王 柳晴 即將鯨豚肉送至甲○○、吳杏素共同經營位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○號之蚵嗲攤，再以當面交易之方式，共同向 王柳晴 購買鯨豚肉10臺斤。
⒉於102年8月2日下午1時14分許，由吳杏素以電話與王柳
晴聯絡購買賣鯨豚肉事宜後，王柳晴再將鯨豚肉送至甲○○、吳杏素上址蚵嗲攤，再以當面交易之方式，共同向王柳晴購買鯨豚肉70臺斤。
⒊甲○○、吳杏素買進鯨豚肉後，隨即將之摻入蚵嗲內，販賣予不特定之民眾。
㈣ 嗣警 於⒈102年9月26日上午9時許，在甲○○、吳杏素上
址蚵嗲攤，查獲含有野生動物保育法公告之保育類珍貴稀有野生動物熱帶斑海豚、長吻飛旋海豚（學名：Stenellalongirostris）基因之鯨豚肉漿88.4公斤（已銷毀）；⒉102年12月12日下午3時5分許，在林哲民位於雲林縣○○鄉○○村○○路○號住處旁冷凍庫內外，扣得含有野生動物保育法公告之保育類珍貴稀有野生動物條紋海豚（學名：Stenellacoeruleoalba）基因之鯨豚肉282公斤（已銷毀），及林哲民所有，供其與乙○○、林秀蘭、戴盈姿買賣鯨豚肉所用之屠刀12把、鐵勾2支、磅秤2臺及預備供買賣鯨豚肉所用之塑膠分裝袋1包，而悉上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊、第四二岸巡大隊、第四岸巡總隊、雲林縣警察局斗南分局、北港分局、臺西分局、內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊偵辦後，由同署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（本院卷㈠第186頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告丙○○、乙○○、甲○○等3人就上開犯罪事實，於原審及本院審理時均供承不諱（原審卷㈢第156頁；本院卷㈠第179頁至第180頁；卷㈡第97頁至第98頁），並有下列證據可資佐證，足以擔保被告等3人之自白核與事實相符：
㈠供述證據部分：
⒈證人即同案被告吳杏素警詢及偵訊時之證述。（偵5545號卷
一第141頁至第143頁、第146頁至第148頁、第158頁；偵5545號卷二第71頁至第73頁）⒉共同被告丙○○偵訊時之證述。（偵5545號卷三第97頁）⒊同案被告賴萬益偵訊及聲押時之證述。（偵5545號卷二第78
頁、第82頁至第86頁、第89頁、第94頁至第95頁、第149頁至第154頁；偵5545號卷三第31頁至第35頁、聲羈146號卷第7頁至第18頁反面）⒋同案被告林美玉警詢及偵訊時之證述。（偵367號卷第169
頁至第176頁、第184頁至第187頁）⒌同案被告彭勝鴻警詢及偵訊時證述。（偵367號卷第188頁
至第192頁、第194頁至第196頁）⒍同案被告黃昭霖警詢、偵訊及聲押時之證述。（警卷第17頁
至第18頁；偵5412號卷第4頁至第6頁、第33頁至第36頁、第67頁至第78頁；他510號卷一第51頁至第53頁；偵5545號卷二第56頁至第57頁、第88頁至第90頁；偵5545號卷三第30頁至第35頁；聲羈133號卷第6頁至第8頁反面）⒎同案被告 陳淑惠 警詢、偵訊及聲押時之證述。（偵5412號卷
第7頁至第8頁、第37頁至第39頁、第46頁至第64頁、第79頁至第85頁、第88頁至第89頁；偵5545號卷二第40頁至第42頁、第88頁至第90頁；偵5545號卷三第30頁至第35頁；聲羈
133號卷第8頁反面至第11頁）⒏同案被告王柳晴警詢、偵訊及聲押時之證述。（偵5545號卷
一第82頁至第85頁反面、第89頁至第91頁第107頁至第108頁反面、第109頁、第111頁至第114頁、第156頁至第15
8頁、第213頁；偵5545號卷二第7頁至第10頁；偵5545號卷三第30頁至第35頁聲羈141號卷第5頁至第10頁）⒐共同被告乙○○警詢、偵訊之證述。（偵367號卷第72頁至
第74頁、第77頁至第80頁、第119頁至第125頁、第128頁至第134頁、第162頁至第166頁）⒑同案被告林秀蘭警詢、偵訊之證述。（偵367號卷第82頁至
第84頁、88頁至第90頁、第93頁至第94頁）⒒同案被告林哲民警詢、偵訊及聲押時之證述。（偵367號卷
第7頁至第8頁、第10頁至第12頁、第46頁至第52頁、第99頁至第108頁第111頁至第116頁；聲羈174號卷第7頁至第8頁反面）⒓共同被告甲○○警詢、偵訊及聲押時之證述。（偵5545號卷
一第53頁至第61頁、第158頁至第159頁；偵5545號卷二第71頁至第73頁；聲羈140號卷第5頁至第9頁）⒔同案被告 周志忠 警詢、偵訊及聲押時之證述。（偵5545號卷
三第102頁至第104頁、第112頁至第115頁；聲羈2號卷第19頁至第26頁反面）⒕同案被告 戴秀雲 警詢、偵訊之證述。（偵5545號卷三第105
頁至第107頁、第110頁至第112頁）⒖同案被告蔡天印警詢、偵訊之證述。（偵5545號卷三第53頁
至第55頁、第84頁至第89頁）⒗同案被告 林淂鶴 警詢、偵訊之證述。（偵5545號卷三第63頁
至第67頁、第84頁至第89頁）⒘同案被告 賴東輝 警詢、偵訊之證述。（偵5545號卷三第71頁
至第74頁、第84頁至第89頁）⒙同案被告 郭淑卿 警詢、偵訊之證述。（偵5545號卷三第56頁
至第58頁、第84頁至第89頁）⒚同案被告 蔡瑞郎 警詢、偵訊之證述。（偵5545號卷三第68頁
至第70頁、第84頁至第89頁）⒛同案被告戴盈姿警詢、偵訊之證述。（偵367號卷第85頁至
第86頁、第90頁至第95頁）被告丙○○、同案被告賴萬益、乙○○、甲○○於原審審理
時之自白。（原審卷㈢第156頁）㈡書證、物證部分：
⒈現場照片影本4張。（警卷第19頁至第20頁）⒉102年聲監字第383號、第487號、第507號、第588號；
102年聲監續字第742號、第787號通訊監察書及電話附表各1份。（警卷第398頁、第399頁、第406頁至第415頁反面）⒊行政院農業委員會102年11月15日農授林務字第1020735226
號函1份。（警卷第382頁反面至第383頁反面）⒋行政院農業委員會103年1月10日農授林務字第1030700765
號函1份。（警卷第384頁至第384頁反面）⒌雲林縣政府102年11月20日府農林字第1020175602號函1紙
。（他510號卷三第286頁）⒍合作金庫商業銀行蘇澳分行102年10月16日合金蘇營字第10
20003716號函及檢附之帳號0000-000-000000號帳戶（戶名：邱建道）之新開戶建檔登錄單及100年迄今交易明細資料各1份。（他510號卷四第3頁至第4頁）⒎中華郵政股份有限公司雲林郵局102年10月17日雲營字第10
22900816號函及檢附之林秀蘭、乙○○帳戶歷史交易清單各
1份。（他510號卷四第11頁至第13頁）⒏雲林縣○○鄉農會102年10月25日四農信102字第10200129
53號函及檢附之林秀蘭、乙○○帳戶交易明細表各1份。（他510號卷四第14頁至第32頁）⒐同案被告林秀蘭之四湖郵局帳戶客戶歷史交易清單1份。（
他510號卷四第49頁）⒑同案被告 陳淑惠之 ○○鄉農會帳戶交易明細表、存款對帳單
各1份。（他510號卷四第53頁至第54頁）⒒被告甲○○之雲林縣○○鄉農會帳戶開戶資料查詢單、客戶
往來交易明細表各1份。（他510號卷四第57之1頁至第60頁）⒓證人即同案被告吳杏素之雲林縣○○鄉農會帳戶開戶資料查
詢單、客戶往來交易明細表各1份。（他510號卷四第60之
1頁至第62頁）⒔同案被告王柳晴之雲林縣○○鄉農會帳戶開戶資料查詢單、
客戶往來交易明細表各1份。（他510號卷四第62之1頁至第63頁）⒕同案被告陳淑惠之福興福工郵局帳戶客戶歷史交易清單1份
。（他510號卷四第68頁）⒖同案被告黃昭霖之四湖郵局帳戶客戶歷史交易清單1份。（
他510號卷四第69頁）⒗證人即同案被告吳杏素之東勢厝郵局客戶歷史交易清單1份
。（他510號卷四第70頁至第79頁）⒘同案被告王柳晴之東勢厝郵局客戶歷史交易清單1份。（他
510號卷四第80頁至第91頁）⒙合作金庫商業銀行蘇澳分行102年10月29日合金蘇營字第10
20003898號函及檢附之帳號0000-000-000000號新開戶建檔登錄單、交易明細表、歷史交易明細查詢結果、取款憑條各
1份。（他510號卷四第141頁至第158頁）⒚海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄
表各1份、現場及證物照片影本10張。（偵5412號卷第10頁至第13頁、第21頁至第23頁）⒛車號000-0000號車輛地磅單影本1紙。（偵5412號卷第19頁
）雲林縣野生動物保育小組102年9月17日聯合執行紀錄表1
份。（偵5412號卷第20頁至第20頁反面）雲林縣政府102年11月6日府農林字第1020166316號函1份
。（偵5412號卷第94頁）行政院農業委員會102年10月28日農授林務字第1020733174
號函影本1份。（偵5412號卷第95頁至第96頁）海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄
表各1份。（偵5545號卷一第70頁至第73頁）海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄
表各1份。（偵5545號卷一第116頁至第119頁）雲林縣野生動物保育小組聯合執行紀錄表4份。（偵5545號
卷二第177頁至第184頁）海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄
表各1份、現場及證物照片影本13張。（偵367號卷第14頁至第16頁、第39頁至第42頁）同案被告林哲民手機翻拍照片1張。（偵367號卷第109頁）同案被告林哲民郵政跨行匯款申請書照片1張。（偵367號卷
第109頁）同案被告林哲民持用之門號0000000000號、0000000000號譯
文1份。（偵367號卷第20頁至第29頁、第202頁至第207頁反面）被告乙○○持用之門號0000000000號、0000000000號譯文1
份。（偵367號卷第30頁至第38頁、第58頁至第66頁、第19
7頁至第201頁）扣案之同案被告黃昭霖所有屠刀2把、長勾2支、磅秤1臺等
物。（偵5412號卷第99頁至第101頁；原審卷㈠第134頁至第135頁）扣案之同案被告王柳晴所有屠刀2把、鐵勾2支、磅秤1臺等
物。（偵367號卷第234頁至第236頁；原審卷㈠第134頁至第135頁）扣案之同案被告林哲民所有屠刀12把、鐵勾2支、磅秤2臺、
塑膠分裝袋1包等物。（偵367號卷第234頁、第236頁至第238頁；原審卷㈠第134頁至第135頁）㈢綜上所述，本件事證明確，被告等3人之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按83年10月29日修正後之野生動物保育法，其第40條第2款
規定未經主管機關同意，買賣或意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物或瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以上
150萬元以下罰金，大幅提高刑責，其立法目的無非在嚇阻買賣保育類野生動物；且該法併已廢止修正前野生動物保育法第40條第7款對於不以營利為目的而購買保育類野生動物或其製品者僅科以罰鍰之規定，足見修法之意旨係欲規範諸如收藏、觀賞等不以營利為目的之購買行為，亦應適用新修正後之第40條第2款之規定科處刑罰，以杜絕銷售之管道、防免保育類野生動物之被濫捕、濫獵、或濫殺，加強保護保育動物。何況該修正後之第35條、第40條第2款條文僅規定不得「買、賣」，即以買賣保育類野生動物為犯罪構成要件，並未明文須以營利為目的之買、賣始成立犯罪（最高法院90年度台上字第139號判決意旨參照）。查本件被告丙○○、乙○○、甲○○等3人均違反野生動物保育法第35條第1項「保育類野生動物，非經主管機關之同意，不得買賣」之規定，買入鯨豚肉後再賣出，不論其等3人是否以營利為目的，核其等3人所為，均係違反野生動物保育法第35條第1項規定，應論以同法第40條第2款之非法買賣珍貴稀有野生動物產製品罪。
㈡被告丙○○與共同被告賴萬益、潘聖宏、張怡芬、林立偲間
；被告乙○○與共同被告林秀蘭、林哲民、戴盈姿間；被告甲○○與同案被告吳杏素間，就上開非法買賣珍貴稀有野生動物產製品犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。本案被告3人係以營業為目的，基於概括之犯意，被告丙○○於100年1月起，至102年9月15日止；被告乙○○自102年8月至102年12月12日止；被告甲○○於102年7月23日、102年8月2日，多次買賣珍貴稀有野生動物產製品之反覆行為，依社會通念具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯。
㈣被告丙○○前因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以100年度
簡字第234號判處有期徒刑4月，減為2月確定（下稱甲案），於100年8月1日易科罰金執行完畢；被告乙○○前因違反野生動物保育法案件，經原審以96年度港簡字第321號判處有期徒刑6月（下稱乙案），於98年1月7日易科罰金執行完畢，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其等於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告丙○○暨其辯護人請求依刑法第59條減刑部分，查本件被告丙○○組成販賣鯨豚肉之「公司」，向眾多漁民買入鯨豚肉後，再向中下游業者賣出，其角色為買賣鯨豚肉之上游業者，其買賣數量及次數甚多，犯罪情節非輕，而其依累犯加重，並適用野生動物保育法第40條規定處斷後，法定最輕本刑為7月以上有期徒刑，刑度非重，相較於其犯罪情節，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用，併此敘明。
叁、原判決撤銷改判之理由：
一、原審認被告等3人犯非法買賣珍貴稀有野生動物產製品罪之事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告等3人行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（修正後刑法第2條第2項參照）。而修正後之刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；同條第3項復規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，而原審於
104年11月18日就本案宣示判決後，刑法關於沒收部分始於
105年7月1日施行，是原判決就有關被告等3人犯罪所得沒收部分，未及比較適用，容有未洽，從而檢察官上訴主張原審對被告乙○○、甲○○2人諭知緩刑不當；另被告丙○○上訴主張原審以其不符緩刑要件，故未對其諭知緩刑不當為由，因而指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告丙○○、乙○○、甲○○部分，均撤銷改判。
二、爰審酌被告3人未經主管機關之同意，買賣珍貴稀有野生動物產製品，破壞自然生態之平衡，妨礙環境永續發展，且該破壞之結果具有不可回復性，犯行均屬不該；又被告乙○○曾有違反野生動物保育法之紀錄（即乙案）、被告甲○○亦曾因違反野生動物保育法案件，經原審以96年度港簡字第14
7號判處有期徒刑10月，緩刑4年（下稱丙案）；被告丙○○則無違反野生動物保育法之前科，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告乙○○、甲○○2人並非初次違反野生動物保育法規定，一再違反該法規定，主觀惡性不低，被告丙○○則屬初犯，主觀惡性較輕；另被告丙○○與共同被告賴萬益、潘聖宏、張怡芬、林立偲等人組成「公司」，向漁民買入鯨豚肉後再行賣出予中下游鯨豚肉業者，其為買賣鯨豚肉之上游業者，客觀之犯罪情節較為嚴鉅；被告乙○○則屬下游零售鯨豚肉之業者，被告甲○○係將鯨豚肉摻入蚵嗲內，販賣予他人之蚵嗲攤商，被告乙○○、甲○○之犯罪情節較輕；並考量被告3人犯後均坦承犯行，略見悔意之犯後態度，及被告丙○○自 陳國中 畢業、已婚，有三名子女，現從事魚丸販賣之工作，月入約5、6萬元；被告乙○○自陳國中畢業、已與配偶離異，有三名子女，現於臺塑六輕廠區工作，月薪約2萬7千元；被告甲○○自陳國中畢業、已婚、有三名子女，配偶吳杏素因本案應繳納緩起訴處分金70萬（參卷附緩起訴處分書）、以賣蚵嗲為業，月入約5至7萬元之智識、家庭生活暨經濟等一切情狀，分別量處如主文第二項至第四項所示之刑。
三、緩刑部分：㈠按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形
之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。又上開條文第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議）。查被告丙○○所犯甲案之執行完畢期間為於100年
8月1日；被告乙○○所犯乙案之執行完畢期間為98年1月
7日，有上開前案紀錄表在卷可佐，而本案宣示判決時為10
5年8月16日，距甲案及乙案之執行完畢時間均已逾5年以上，是被告丙○○、乙○○雖均構成累犯，但仍符合刑法第74條第1項第2款宣告緩刑之要件。
㈡查被告丙○○、乙○○、甲○○前因故意犯罪受有期徒刑以
上刑之宣告，執行完畢後5年以內未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告丙○○因一時失慮，致罹刑章；被告乙○○、甲○○本次雖係第2次再犯非法買賣珍貴稀有野生動物產製品罪，固有不該，然本院考量緩刑之立法意旨乃在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊（未及發揮刑罰執行效果，然受刑人已感染其他惡習，失輕犯者遷善機會），而被告丙○○僅有前揭甲案易科罰金執行完畢紀錄，另被告乙○○雖曾於85年間，因肅清煙毒條例案件入監服刑，於86年12月3日假釋出監，此後，除於97年間，因乙案受有期徒刑6月之刑之宣告外，未曾再因刑事案件受刑之宣告或入獄服刑，被告甲○○前曾於86年間因公共危險案件，經法院判處有期徒刑6月確定，其後，再於96年間因丙案經判處有期徒刑10月、緩刑4年確定外，並無其他刑事案件之前科紀錄，有其等上開前案紀錄表在卷可佐，被告丙○○、乙○○、甲○○素行非劣，堪認被告丙○○、乙○○、甲○○經前次刑之宣告後，均已改過遷善，生活正常，並無必然需以令其等入監服刑始得矯治其等人格上之反社會性之必要；另被告乙○○係鯨豚肉之下游攤商、零售攤販，被告甲○○為將鯨豚肉摻入蚵嗲內之蚵嗲攤商，其等之犯罪情節並非嚴鉅；再者，被告丙○○、乙○○、甲○○犯後均已坦承犯行，復均自陳願以向公庫支付相當之公益金、接受義務勞務作為緩刑宣告之條件，其等3人犯後態度良好，顯見悔意。本院綜合考慮其等3人之犯罪情節及人格反社會性，認其等3人經此偵查審判程序及刑之宣告之教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，且如以其等3人本次所犯之罪，令入監獄施以矯治，未必有助於社會防衛及矯正其人格，反而是以不得易科罰金之自由刑，輔以長時間之緩刑，兼令其支付相當之公益金及提供義務勞務，以此刑之執行猶豫，使其心生警惕，改過遷善，更為適當，故本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第2款之規定，均宣告緩刑5年。又為使其等3人牢記此次教訓，深植守法觀念，爰均依刑法第74條第2項第4款之規定，分別諭知被告丙○○應於判決確定之日起4年內向公庫支付60萬元、被告乙○○應於判決確定之日起4年內向公庫支付50萬元、被告甲○○應於判決確定之日起4年內向公庫支付50萬元，併依刑法第74條第2項第5款規定，分別宣告被告丙○○、乙○○、甲○○應於本判決確定之日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，依序提供200、160、160小時之義務勞務，再依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告3人於緩刑期間付保護管束，期使其等3人能藉由保護管束、支付公益金及履行義務勞務之過程，能有所警惕並徹底悔過，培養正確法治觀念，以期兼顧對其等之警示與更生。檢察官上訴認為被告乙○○、甲○○2人係再犯違反野生動物保育法案件，本案不應諭知緩刑部分，本院審酌上情，認為同為共同被告之王柳晴、林秀蘭亦均曾有違反野生動物保育法案件之前科紀錄，於本案經與檢察官認罪協商後，併經原審均諭知緩刑5年，檢察官對此部分並無意見而同意進行協商程序，有原審104年度訴字第42號刑事協商判決在卷可憑，是檢察官以被告乙○○、甲○○2人係再犯為由而不同意其等獲邀緩刑之寬典，顯與罪刑相當、比例原則及平等原則有違，是檢察官之上訴意見，本院因而不採。至於被告丙○○部分，雖其所犯之甲案於100年8月1日始易科罰金執行完畢，於原審104年11月18日宣告時，並不符合刑法第74條宣告緩刑之規定，惟於本院105年8月16日宣告時，已符合緩刑之要件（已如前述），本院審酌前情，認與被告丙○○同組「公司」，而同屬買賣鯨豚肉之上游業者即共同被告賴萬益，既經原審諭知緩刑5年，檢察官對此部分亦未對之提起上訴，則基於罪刑相當、比例原則及平等原則，本院認為對被告丙○○諭知緩刑為適當，併此敘明。
四、沒收部分：㈠犯罪工具部分：扣案之林哲民所有之屠刀12把、鐵勾2支、
磅秤2臺及塑膠分裝袋1包，係供被告乙○○與共同被告林秀蘭、林哲民、戴盈姿犯本件非法買賣珍貴稀有野生動物產製品罪所用之物及犯該罪預備之物，基於共犯責任共同原則，爰依刑法第38條第2項之規定，於被告乙○○之罪刑項下，宣告沒收之。另扣案之鯨豚肉均已銷毀（偵5545號卷一第
186頁），爰不諭知沒收。㈡犯罪所得部分：按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失
公平正義，而無法預防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於利得沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，且在淨利之外剝奪所得，更可使利得沒收之當事人在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為追求預防犯罪之目的相契合，是刑法第38條之1於其立法理由㈢中已揭示利得沒收係採「總額原則」，認基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，故沒收利得並不扣除其支出之犯罪成本，從而本案被告為販出鯨豚肉而支出之販入成本，自均在利得沒收之範圍內，合先敘明。經查，被告丙○○陳報其如附表二各次編號所示販售鯨豚肉之所得金額分別為：164,000元、206,55
0元、56,400元、60,000元，合計金額共486,950元（本院卷㈠第385頁），且 陳明其 與共同被告賴萬益、潘聖宏各出資5萬元，故營利所得其可分得三分之一等語（本院卷㈡第
102頁），是被告丙○○之犯罪所得應為486,950元之三分之一即162,316元（小數點以下不計）；另被告乙○○陳報其於102年8月17日、同年12月10日分別買入鯨豚肉各130台斤、415台斤，購入成本為每台斤120元，於102年8月17日以每台斤250元賣出5台斤（本院卷㈠第389頁、卷㈡第17頁），故其犯罪所得為66,650元（即販入部分：〔130台斤＋415台斤〕×120元=65,400元；售出部分：5台斤×250元=1,250元，兩者合計總額）；至於被告甲○○已陳明其合計買入鯨豚肉共80台斤，以1台斤之鯨豚肉可製成15個蚵嗲，每個鯨豚肉蚵嗲平均售價為30元來計算（本院卷㈠第399頁至第400頁），故其販罪所得即為36,000元（80台斤×15個×30元=36,000元）。上開被告3人之犯罪所得，應依刑法第38條之1之規定，分別在被告3人項下宣告沒收，因該等款項並未扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1前段、第364條、第29
9條第1項前段，野生動物保育法第40條第2款、第35條第1項，刑法第2條第2項、第28條、第47條第1項、第74條第1項第
2款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第
2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國105年8月16日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江佳穎中華民國105年8月16日附錄本案論罪科刑之法條：
野生動物保育法第40條：
有下列情形之一，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、違反第24條第1項規定，未經中央主管機關同意，輸入或輸出保育類野生動物之活體或其產製品者。
二、違反第35條第1項規定，未經主管機關同意，買賣或意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物或其產製品者。
野生動物保育法第35條：
保育類野生動物及其產製品，非經主管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示。
前項保育類野生動物及其產製品之種類，由中央主管機關公告之。
附表一：丙○○、賴萬益、潘聖宏、張怡芬、林立偲等5人買進鯨豚肉一覽表┌─┬───┬───┬─────────────┬────────┐│編│買方│賣方│犯罪行為│卷證出處││號│姓名│姓名│││├─┼───┼───┼─────────────┼────────┤│１│丙○○│蔡天印│丙○○等人組成之「公司」，│⒈蔡天印之供述：│││賴萬益││推由賴萬益於102年8月31日│102偵5545卷│││潘聖宏││以電話與蔡天印聯絡鯨豚肉買│三第54至55│││林立偲││賣事宜後不久，在宜蘭縣○○│頁、第86至88│││││鎮南方澳漁港，向蔡天印購買│頁。│││││捕獲之鯨豚肉。│⒉賴萬益之供述：││││││102偵5545卷││││││二第152頁；1││││││02偵5545卷三││││││第87頁。│├─┼───┼───┼─────────────┼────────┤│２│丙○○│林淂鶴│丙○○等人組成之「公司」，│⒈林淂鶴之供述：│││賴萬益││推由賴萬益於102年7月20日│102偵5545卷│││潘聖宏││、9月9日、9月13日以電話│三第64至66│││林立偲││與林淂鶴聯絡鯨豚肉買賣事宜│頁、第86頁。│││││後不久，即在宜蘭縣○○鎮南│⒉賴萬益之供述：│││││方澳漁港，向林淂鶴購買捕獲│102偵5545卷│││││之鯨豚肉。│二第151頁。│├─┼───┼───┼─────────────┼────────┤│３│丙○○│賴東輝│丙○○等人組成之「公司」，│⒈賴東輝、郭淑卿│││賴萬益│郭淑卿│推由賴萬益於102年6月19日│之供述：│││潘聖宏││、7月22日以電話與郭淑卿聯│102偵5545卷│││張怡芬││絡鯨豚肉買賣事宜後不久，即│三第57至58│││（6月││在宜蘭縣○○鎮南方澳漁港，│頁、第86頁。│││19日）││向賴東輝、郭淑卿購買捕獲之│⒉賴萬益之供述：│││林立偲││鯨豚肉。│102偵5545卷│││（7月│││二第153頁。│││22日）││││├─┼───┼───┼─────────────┼────────┤│４│丙○○│蔡瑞郎│丙○○等人組成之「公司」，│⒈蔡瑞郎之供述：│││賴萬益││推由賴萬益於102年7月3│102偵5545卷│││潘聖宏││日以電話與蔡瑞郎聯絡鯨豚肉│三第68至70│││張怡芬││買賣事宜後不久，即在宜蘭縣│頁、第86頁。│││林立偲││○○鎮南方澳漁港，向蔡瑞郎│⒉賴萬益之供述：│││││購買捕獲之鯨豚肉。│102偵5545卷││││││二第152頁。│├─┼───┼───┼─────────────┼────────┤│５│丙○○│ 許建智 │丙○○等人組成之「公司」，│⒈許建智之供述：│││賴萬益││推由賴萬益於102年7月28│102偵5545卷│││潘聖宏││日以電話與許建智聯絡鯨豚肉│三第46頁、第│││林立偲││買賣事宜後不久，在宜蘭縣○│86頁。│││││○鎮南方澳漁港，向許建智購│⒉賴萬益之供述：│││││買捕獲之鯨豚肉。│102偵5545卷││││││二第153頁。│├─┼───┼───┼─────────────┼────────┤│６│丙○○│ 陳仁茂 │丙○○等人組成之「公司」，│⒈陳仁茂之供述：│││賴萬益││推由賴萬益於102年8月6│102偵5545卷│││潘聖宏││日以電話與陳仁茂聯絡鯨豚肉│三第75至77│││林立偲││買賣事宜後不久，在宜蘭縣○│頁、第86頁。│││││○鎮南方澳漁港，向陳仁茂購│⒉賴萬益之供述：│││││買捕獲之鯨豚肉。│102偵5545卷││││││二第152頁。│├─┼───┼───┼─────────────┼────────┤│７│丙○○│ 游朝松 │丙○○等人組成之「公司」，│⒈游朝松之供述：│││賴萬益││推由賴萬益於102年8月13│102偵5545卷│││潘聖宏││日、9月25日、9月26日│三第79至81│││林立偲││以電話與游朝松聯絡鯨豚肉買│頁、第86頁。│││││賣事宜後不久，在宜蘭縣○○│⒉賴萬益之供述：│││││鎮南方澳漁港，向游朝松購買│102偵5545卷│││││捕獲之鯨豚肉。│二第152頁。│├─┼───┼───┼─────────────┼────────┤│８│丙○○│ 許增 祥│丙○○等人組成之「公司」，│⒈ 許增祥 之供述：│││賴萬益││推由賴萬益於102年8月4│102偵5545卷│││潘聖宏││日、8月26日以電話與許增│三第60至62│││林立偲││祥聯絡鯨豚肉買賣事宜後不久│頁、第86頁。│││││，在宜蘭縣○○鎮南方澳漁港│⒉賴萬益之供述：│││││，向許增祥購買捕獲之鯨豚肉│102偵5545卷│││││。│二第150頁。│├─┼───┼───┼─────────────┼────────┤│９│丙○○│ 黃祈福 │丙○○等人組成之「公司」，│⒈黃祈福之供述：│││賴萬益││推由賴萬益於102年7月7│102偵5545卷│││潘聖宏││日、7月9日、8月7日以│三第50至51│││張怡芬││電話與黃祈福聯絡鯨豚體買賣│頁、第86頁。│││林立偲││事宜後不久，在宜蘭縣○○鎮│⒉賴萬益之供述：│││││南方澳漁港，向黃祈福購買捕│102偵5545卷│││││獲之鯨豚屠體。│二第151至152││││││頁。│└─┴───┴───┴─────────────┴────────┘附表二：丙○○、賴萬益、潘聖宏、張怡芬、林立偲等5人販賣鯨豚肉，及黃昭霖、陳淑惠、王柳晴、乙○○、林秀蘭、林哲民、戴盈姿、周志忠、戴秀雲買進鯨豚肉一覽表┌─┬───┬───┬─────────────┬────────┐│編│買方│賣方│犯罪行為│卷證出處││號│姓名│姓名│││││││││├─┼───┼───┼─────────────┼────────┤│１│黃昭霖│丙○○│丙○○等人組成之「公司」，│⒈黃昭霖之供述：│││陳淑惠│賴萬益│推由賴萬益於102年9月15日│102偵5412卷第││││潘聖宏│以電話與黃昭霖、陳淑惠聯絡│67、75至76頁、││││林立偲│後，於同日上午7時許，在宜│第78頁。│││││蘭縣南方澳漁港某倉庫，販賣│⒉陳淑惠之供述：│││││鯨豚肉若干予黃昭霖、陳淑惠│102偵5412卷第│││││。黃昭霖、陳淑惠亦以上開方│75至76頁、第7│││││式向丙○○等人組成之「公司│8至80頁。│││││」購買鯨豚肉。│⒊丙○○之供述：││││││102偵5545卷三││││││第94至95頁。││││││⒋賴萬益之供述：││││││102偵5545卷三││││││第32至34頁。│├─┼───┼───┼─────────────┼────────┤│２│王柳晴│丙○○│⒈丙○○等人組成之「公司」│⒈王柳晴之供述：││││賴萬益│，推由賴萬益於102年7月│102偵5545卷一││││潘聖宏│5日、8月1日以電話與王│第107至108頁││││張怡芬│柳晴聯絡後不久，在宜蘭縣│、第112、113││││林立偲│南方澳漁港某倉庫，販賣鯨│、213頁。│││││豚肉若干予王柳晴。│⒉賴萬益之供述：│││││⒉丙○○等人組成之「公司」│102偵5545卷三│││││，推由賴萬益於102年9月│第32至34頁。│││││6日，在宜蘭縣南方澳漁港│⒊丙○○之供述：│││││某倉庫，販賣鯨豚肉若干予│102偵5545卷三│││││王柳晴。│第94至95頁。│││││⒊王柳晴亦以上開方式向邱喆││││││旻等人組成之「公司」購買││││││鯨豚肉。││├─┼───┼───┼─────────────┼────────┤│３│乙○○│丙○○│丙○○等人組成之「公司」，│⒈乙○○之供述：│││林哲民│賴萬益│推由丙○○於102年8月7日│103偵367卷第│││林秀蘭│潘聖宏│、12日、15日以電話與乙○○│30、31、34頁、│││戴盈姿│林立偲│聯絡買賣鯨豚肉事宜後，於同│第119至120頁│││││年9月間某日，在宜蘭縣南方│、第129、132│││││澳漁港某倉庫，販賣鯨豚屠體│頁。│││││若干予林哲民。乙○○等人亦│⒉林哲民之供述：│││││以上開方式向丙○○等人組成│103偵367卷第│││││之「公司」購買鯨豚肉。│11至12頁、第││││││47至49、51頁。││││││⒊林秀蘭之供述：││││││103偵367卷第││││││89頁。││││││⒋賴萬益之供述：││││││102偵5545卷二││││││第84頁。│├─┼───┼───┼─────────────┼────────┤│４│周志忠│丙○○│丙○○等人組成之「公司」，│⒈戴秀雲之供述：│││戴秀雲│賴萬益│於自100年1月起，至102年│102偵5545卷第││││潘聖宏│9月15日止之經營公司期間，│105至108頁、││││張怡芬│以每次宅配寄送鯨豚肉予周志│第110至112頁││││林立偲│忠、戴秀雲，戴秀雲再匯款至│。│││││丙○○家屬所申設之銀行帳戶│⒉周志忠之供述：│││││之方式，販賣鯨豚肉若干予周│102偵5545卷第│││││志忠、戴秀雲。周志忠、戴秀│102至104頁、│││││雲亦以上開方式向丙○○等人│第112至114頁│││││組成人組成之「公司」購買鯨│。│││││豚肉。│⒊丙○○之供述：││││││102偵5545卷三││││││第95頁。│└─┴───┴───┴─────────────┴────────┘附表三：林美玉、黃榮進、黃政坤、彭勝鴻販賣鯨豚肉，及乙○○、林秀蘭、林哲民、戴盈姿買進鯨豚肉一覽表┌─┬───┬───┬────────────┬────────┐│編│買方│賣方│犯罪行為│備註││號│姓名│姓名│││├─┼───┼───┼────────────┼────────┤│１│乙○○│林美玉│林美玉、黃榮進分別於102│⒈乙○○之供述：│││林哲民│黃榮進│年8月7日、10日、12日、│103偵367卷第│││林秀蘭││17日以電話與乙○○聯絡買│121頁至123頁│││戴盈姿││賣鯨豚肉事宜，並於同年月│、第129頁、第│││││7日、10日、12日、17日將│132頁至133頁│││││鯨豚肉以郵寄包裹方式寄送│。│││││至雲林縣○○鎮鄉村客運站│⒉林哲民之供述：│││││，乙○○等4人再以匯款或│103偵367卷第│││││現金支付方式，將價金給付│103至106頁、│││││予林美玉、黃榮進。鯨豚肉│第114頁至第11│││││包裹寄送到上開客運站時，│5頁。│││││乙○○等4人則推由林哲民│⒊林美玉之供述：│││││前往收取包裹，其等4人即│103偵367卷第│││││此方式向林美玉、黃榮進購│185頁至第186│││││買鯨豚肉。│頁。││││││⒋黃榮進之供述：││││││103偵367卷第││││││179頁至第180││││││頁、第185頁至││││││第186頁。│├─┼───┼───┼────────────┼────────┤│２│乙○○│黃政坤│黃政坤於102年12月10日，│⒈乙○○之供述：│││林哲民││以電話與林哲民聯絡買賣鯨│103偵367卷第│││林秀蘭││豚肉事宜後不久，在屏東縣│123頁至124頁│││戴盈姿││○○鎮黃政坤處，販賣鯨豚│、第129頁、第│││││肉若干予乙○○等4人。吳│133頁、第163│││││俊儀等4人亦以此方式向黃│頁至第165頁。│││││政坤購買鯨豚肉。│⒉林哲民之供述：││││││103偵367卷第││││││102頁至第103││││││頁、第113頁至││││││第114頁、第16││││││3頁至第164頁││││││。│├─┼───┼───┼────────────┼────────┤│３│林秀蘭│彭勝鴻│彭勝鴻分別於102年11月1│⒈林哲民之供述：│││林哲民││日、25日、同年12月5日以│103偵367卷第│││乙○○││電話與林哲民聯絡買賣鯨豚│100頁至第102│││戴盈姿││肉事宜後，於102年11月2│頁、第47頁至第│││││日、26日及同年12月6日以│51頁、第112頁│││││宅急便郵寄方式，將鯨豚肉│至第113頁、第│││││寄送至雲林縣○○鎮，再由│115頁。│││││林秀蘭、林哲民以匯款方式│⒉乙○○之供述：│││││，將價金給付予彭勝鴻。吳│103偵367卷第│││││俊儀等4人並推由林哲民前│129頁至第130│││││往收取鯨豚肉，其等4人即│頁、第134頁。│││││以此方式向彭勝鴻購買鯨豚│⒊彭勝鴻之供述：│││││肉。│103偵367卷第││││││189頁至第192││││││頁、第194頁至││││││第195頁。││││││⒋林哲民手機翻拍││││││照片、郵政跨行││││││匯款申請書照片││││││各1張（103偵││││││367卷第109頁││││││）。│└─┴───┴───┴────────────┴────────┘